Erläuterungen zum Anschlussvertrag

Hier finden sich Informationen zum Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Vorsorgeeinrichtung. Die Ausführungen entstammen der Dissertation “Anschlussvertrag”, die im Jahr 2023 beim Schulthess Verlag erschienen und mittlerweile Open Access (CC BY-NC-ND 4.0) verfügbar ist.

Parteien

1. Rechtsformen

a) Stiftung und öffentlich-rechtliche Einrichtung

Der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag mit einem zulässigen Träger der beruflichen Vorsorge abschliessen. In der Schweiz existiert keine eigene Rechtsform für Vorsorgeeinrichtungen (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1798). Vorsorgeeinrichtungen, die an der Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge teilnehmen wollen, müssen die Rechtsform einer Stiftung haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit sein (Art. 48 Abs. 1 i.V.m Abs. 2 BVG). Es handelt sich hierbei um eine abschliessende Aufzählung und somit um einen numerus clausus der zulässigen Rechtsformen (Brühwiler, Personalvorsorge, § 16 Rn. 6; Gächter/Meyer, S. 100; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1798).

b) Genossenschaften

Während neue Vorsorgeeinrichtungen entweder die Rechtsform einer Stiftung oder einer Einrichtung des öffentlichen Rechts haben müssen, waren vor der Änderung vom 17. Dezember 2010 Vorsorgeeinrichtungen in der Rechtsform der Genossenschaft zulässig (vgl. dazu auch Art. 331 Abs. 1 OR). Diese können bis zu ihrer Aufhebung oder Umwandlung in eine Stiftung als Genossenschaft weitergeführt werden (lit. b der Übergangsbestimmungen des BVG zur Änderung vom 17. Dezember 2010). Eine Neugründung von Vorsorgeeinrichtungen in der Form von Genossenschaften im obligatorischen Bereich ist demnach aber unzulässig.

2. Funktionsweisen

Entschliesst sich ein Arbeitgeber gegen die Errichtung einer eigenen Vorsorgeeinrichtung, hat er sich einer anderen Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Davon betroffen sind insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, für die sich die Errichtung einer eigenen Vorsorgeeinrichtung nicht lohnt. In der Praxis haben sich hierfür die Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen entwickelt. Diese Vorsorgeeinrichtungen können die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer von mehreren Arbeitgebern durchführen und eignen sich deshalb als Vorsorgelösung für kleine und mittlere Unternehmen (Gächter/Meyer, S. 102; Helbling, S. 96; Lüthy, S. 64).

Die Praxis der Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen hat sich während Jahrzehnten entwickelt, sodass die Begriffe der Sammel- und der Gemeinschaftseinrichtung heute als gefestigt gelten (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378). Trotz ihrer praktischen Relevanz sind sie aber rechtlich kaum normiert (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1802; Stauffer, Bindung, S. 172). In der Gesetzgebung werden die beiden Formen nur selten unterschieden (vgl. z.B. Art. 48b BVV 2) (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 383). Dabei unterscheiden sich die Gemeinschafts- und Sammeleinrichtungen erheblich in ihrem Aufbau und ihrer Organisation (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1802). Die nachfolgenden Abschnitte sollen eine Übersicht über die Struktur von Gemeinschaftseinrichtungen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt V.B.3), von Sammeleinrichtungen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt V.B.4) und von gemischten Vorsorgeeinrichtungen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt V.B.5) geben.

3. Gemeinschaftseinrichtungen

a) Verbreitung

Gemeinschaftseinrichtungen (frz. institutions de prévoyance communes; ital. istituti comuni) führen die berufliche Vorsorge für mehrere Arbeitgeber durch (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Ziff. 148, S. 8). Alle Arbeitgeber, die einen Anschlussvertrag mit der Gemeinschaftseinrichtung abgeschlossen haben, bilden eine Solidargemeinschaft und sind stark miteinander verbunden (Helbling, S. 94; Schuler, S. 193). Eine Gemeinschaftseinrichtung wird deshalb oftmals für Gruppen von Arbeitgebern mit gleichlaufenden Interessen, wie z.B. Berufs- oder Wirtschaftsverbände, errichtet (sog. Verbandseinrichtung [BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 385; Schuler, S. 165]) (Brühwiler, Personalvorsorge, § 7 Rn. 22 ff.; Helbling, S. 94; Lüthy, S. 65; BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378; Schuler, S. 163). Die Risiken eines einzelnen Destinatärs werden so auf einen ganzen Berufszweig verteilt (Schuler, S. 165). Zudem kann ein allgemein-verbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag die Arbeitgeber einer Branche zum Anschluss an eine bestimmte Gemeinschaftseinrichtung verpflichten (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378; Schuler, S. 165). Unter anderem aus diesem Grund kommt den Verbänden in der Praxis eine wichtige Rolle bei der Vermittlung von Vorsorgelösungen zu (Weisung OAK BV 01/2014, 17.02.2014, S. 2).

Die Gemeinschaftseinrichtungen sind den Berufs- und Wirtschaftsverbänden nicht vorbehalten. Gemeinschaftseinrichtungen werden zuweilen auch für finanziell verbundene Arbeitgeber (z.B. Arbeitgeber des gleichen Konzerns) errichtet (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1802). Schliesslich ist zu beobachten, dass öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen häufig als Gemeinschaftseinrichtungen und nicht als Sammel­einrichtungen konzipiert sind (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 42).

b) Rechtlicher Rahmen

Aus regulatorischer Sicht unterstehen Gemeinschaftseinrichtungen den Vorschriften von Art. 48 ff. BVG, wenn sie Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge erbringen. Darüber hinaus ist das im Einzelfall anwendbare Recht nach den bereits ausgeführten Grundsätzen zu bestimmen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt II.B.2).

Wie bereits erwähnt sind besondere Bestimmungen für Gemeinschafts- oder Sammeleinrichtungen selten. Für die regelmässig als Gemeinschaftseinrichtungen ausgestalteten Verbandseinrichtungen sieht Art. 65 Abs. 4 Satz 2 BVG eine besondere Regelung betreffend Anfangsvermögen und Garantieleistungen bei der Neugründung vor. Nicht betroffen von dieser Ausnahme sind hingegen Gemeinschaftseinrichtungen mit nicht miteinander verbundenen Arbeitgebern (BBl 2007 5669 ff., 5708). Darüber hinaus sieht die Gesetzgebung kaum besondere Be­­stimmungen für Gemeinschaftseinrichtungen vor.

c) Organisation

Die Gemeinschaftseinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und wird von dessen oberstem Organ geführt (vgl. Art. 51a BVG). Das oberste Organ einer Gemeinschaftseinrichtung ist in der Regel der Stiftungsrat. Aus organisatorischer Sicht ist zu berücksichtigen, dass eine Gemeinschaftseinrichtung keine Vorsorgewerke aufweist (BGE 145 V 106, E. 3.1 und E. 4.2; BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 3.4.2; BSV-Mitteilung Nr. 100, 19.07.2007, Ziff. 590, S. 3, Fn. 2). Folglich verfügen Gemeinschaftseinrichtungen über ein einziges, gemeinsames Vorsorgevermögen (BGE 145 V 106, E. 3.1; BSV-Mitteilung Nr. 42, 29.10.1998, Ziff. 249, S. 11; SVR 1998, BVG Nr. 12, E. 3.c)). Für die angeschlossenen Arbeitgeber werden keine separaten Rechnungen geführt (BGE 145 V 106, E. 3.1., wonach die «einzelnen Anschlüsse nicht rechnungsmässig getrennt sind»). Mit anderen Worten führt die Gemeinschaftseinrichtung für alle Arbeitgeber – der Bezeichnung entsprechend – eine gemeinsame Rechnung (Brühwiler, Personalvorsorge, § 17 Rn. 22; Lüthy, S. 65; BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378).

Ein weiteres Merkmal von Gemeinschaftseinrichtungen ist, dass sie grundsätzlich ein einziges Vorsorgereglement vorsehen, das für sämtliche angeschlossenen Arbeitgeber gilt ( BGE 145 V 106, E. 3.1; SVR 1998, BVG Nr. 12, E. 3.c); BSV-Mitteilung Nr. 42, 29.10.1998, Ziff. 249, S. 11; Brühwiler, Personalvorsorge, § 17 Rn. 22; Gächter/Meyer, S. 102; BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 383). Dadurch werden die Konditionen für die Arbeitnehmer der verschiedenen Arbeitgeber vereinheitlicht (Helbling, S. 94; Lüthy, S. 65). Ein einziges Vorsorgereglement führt aber noch nicht dazu, dass alle Arbeitnehmer zu identischen Konditionen versichert sind. Im Rahmen des Vorsorgereglements kann die Gemeinschaftseinrichtung verschiedene Vorsorgepläne für die Arbeitnehmer vorsehen (Gächter/Meyer, S. 102 Fn. 11; Schuler, S. 167).

d) Exkurs: Vorsorgewerke bei Gemeinschaftseinrichtungen?

Wie eben erwähnt existieren Vorsorgewerke grundsätzlich nur bei Sammel-einrichtungen. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Sicherstellung nach Art. 56 Abs. 3 BVG aber festgehalten, dass eine Gemeinschaftseinrichtung Vorsorgewerke aufweisen könne (BGE 145 V 106, E. 4.3). In diesem Falle würden alle beim gleichen Arbeitgeber angestellten Personen eine Versichertengruppe bilden, was als Vorsorgewerk zu verstehen sei (BGE 145 V 106, E. 4.2). Diese Auslegung deckt sich nicht mit dem typischen Verständnis eines Vorsorgewerks und sollte über Art. 56 Abs. 3 BVG hinaus keine Wirkung entfalten.

4. Sammeleinrichtungen

a) Verbreitung

Sammeleinrichtungen (frz. institutions collectives; ital. istituti collettivi) führen die berufliche Vorsorge ebenfalls für mehrere Arbeitgeber oder Verbände durch. Sammeleinrichtungen sind aufgrund des numerus clausus von zulässigen Trägern der beruflichen Vorsorge oftmals ein Gefäss von Lebens-Versicherungsgesellschaften oder Banken, damit diese für ihre Kunden (d.h. die Arbeitgeber) die Verwaltung und Rechnungsführung der beruflichen Vorsorge derer Arbeitnehmer durchführen können (Brühwiler, Personalvorsorge, § 7 Rn. 25; Helbling, S. 94; Hürzeler/Brühwiler, Rn. 42; BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 378). Die angeschlossenen Arbeitgeber sind deshalb untereinander in der Regel auch nicht besonders verbunden (Brühwiler, Personalvorsorge, § 7 Rn. 23; BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80‑89c ZGB, Rn. 378).

b) Charakteristik

Im Gegensatz zu Gemeinschaftseinrichtungen sehen Sammeleinrichtungen für jeden angeschlossenen Arbeitgeber eine separate Organisation und Rechnung vor (Brühwiler, Personalvorsorge, § 17 Rn. 22; Gächter/Meyer, S. 102; Lüthy, S. 65). Eine Sammeleinrichtung verfügt zudem meist über verschiedene Vorsorgereglemente (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1802). Bei Sammeleinrichtungen besteht deshalb in aller Regel die Möglichkeit, unterschiedliche Leistungen zu versichern (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1802).

c) Rechtliche Grundlagen

Aus organisatorischer Sicht unterstehen Sammeleinrichtungen den Vorschriften von Art. 48 ff. BVG, wenn sie Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge erbringen. Darüber hinaus ist das im Einzelfall anwendbare Recht nach den bereits ausgeführten Grundsätzen zu bestimmen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt II.B.2).

Im Gegensatz zu Gemeinschaftseinrichtungen sieht die Gesetzgebung in der beruflichen Vorsorge einige wenige Vorschriften vor, welche ausschliesslich von Sammeleinrichtungen zu beachten sind. Hierbei ist insbesondere Art. 51 Abs. 3 BVG betreffend die paritätische Verwaltung zu beachten, welche bei Sammelstiftungen auf der Ebene der Vorsorgewerke stattfindet (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt V.B.4.d)).

d) Organisation

Innerhalb einer Sammeleinrichtung müssen die Organe von zwei verschiedenen Stufen berücksichtigt werden. Es wird zwischen den Organen der juristischen Person (d.h. der Stiftung; sog. «Zentralorgane») und den Organen des Vorsorgewerks (sog. «Kassenorgane») unterschieden (Lüthy, S. 66).

Ein Vorsorgewerk entsteht, wenn ein Arbeitgeber einen Anschlussvertrag mit einer Sammeleinrichtung abschliesst (Gächter/Meyer, S. 103; Lüthy, S. 72 f.). Umgekehrt wird das Vorsorgewerk zusammen mit dem Anschlussvertrag aufgelöst (Gächter/Meyer, S. 106). Ein Vorsorgewerk selbst hat keine Rechtspersönlichkeit (BGE 146 V 169, E. 3.2.2; BGE 145 V 106, E. 3.1; BGE 124 II 114, E. 2.b); BSV-Mitteilung Nr. 19, 12.08.1991, Ziff. 114 S. 2; Gächter/Meyer, S. 103). Vorsorgewerke sind zudem nicht rechts- oder handlungsfähig (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 384), sondern handeln immer als Teil der Vorsorgeeinrichtung. Somit sind Vorsorgewerke aus rechtlich-organisatorischer Sicht lediglich besondere Vermögensposten im Gesamtvermögen der Sammeleinrichtung (BGE 124 II 114, E. 2.b)). Obwohl die Vorsorgewerke blosse Vermögensposten innerhalb einer Sammeleinrichtung sind, haften sie untereinander dennoch nicht solidarisch (BGE 146 V 169, E. 3.1.1). Diese fehlende solidarische Haftung der Vorsorgewerke ist wiederum nicht zu verwechseln mit der Haftung der Sammeleinrichtung gegenüber Dritten. Gegenüber Dritten haftet eine Sammeleinrichtung immer als Ganzes, d.h. mit dem Gesamtvermögen (BK-Riemer, Systematischer Teil vor Art. 80-89c ZGB, Rn. 384).

Die Willensbildung des Vorsorgewerks erfolgt durch die paritätisch zusammengesetzte Vorsorgekommission (Gächter/Meyer, S. 104). Die paritätische Zusammensetzung bezeichnet den Umstand, dass eine gleiche Zahl von Vertretern des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer Sitz in der Vorsorgekommission hat (vgl. Art. 51 Abs. 1 BVG). In den Kompetenzbereich dieser Willensbildung fallen etwa die Vermögensanlage oder die Verwendung von Überschüssen aus Kapitalanlagen (BGE 127 V 377, E. 5.d)).

Obwohl die Arbeitnehmer eines angeschlossenen Arbeitgebers aus rechtlicher Sicht in einem Rechtsverhältnis zur Vorsorgeeinrichtung als solche stehen, gelten sie doch primär als Angehörige eines Vorsorgewerks und nicht der Vorsorgeeinrichtung (BGE 127 V 377, E. 5.c)bb); BSV-Mitteilung Nr. 63, 17.07.2002, Ziff. 384, S. 10). Diese Angehörigkeit beruht ausschliesslich und unbedingt auf dem Anschlussvertrag zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung (BGE 127 V 377, E. 5.c)bb)).

5. Gemischte Vorsorgeeinrichtungen

a) Verbreitung

Gemeinschafts- und Sammeleinrichtungen kommen in der Praxis nicht immer in reiner Form vor. Eine Vorsorgeeinrichtung, die sowohl Elemente einer Gemeinschafts- als auch einer Sammeleinrichtung aufweist, wird als gemischte Vorsorgeeinrichtung bezeichnet (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, S. 8). Beispiele hierfür sind Vorsorgeeinrichtungen, welche grundsätzlich wie Sammeleinrichtungen (d.h. mit Vorsorgewerken einzelner Arbeitgeber) aufgebaut sind, wobei jedes einzelne Vorsorgewerk einer Gemeinschaftseinrichtung nachgebildet ist (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, S. 8).

b) Abgrenzung zur gemischten Stiftung

Von der gemischten Vorsorgeeinrichtung ist die gemischte Stiftung abzugrenzen. Eine gemischte Vorsorgeeinrichtung weist Elemente einer Gemeinschafts- und einer Sammeleinrichtung auf, bezweckt aber ausschliesslich die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die angeschlossenen Arbeitgeber. Eine gemischte Stiftung hingegen ist nicht nur im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig, sondern sieht in ihren Statuten vor, dass sie auch andere Tätigkeiten ausüben kann (Lüthy, S. 14).

1. Definition

a) Bundesverfassung

Der Begriff des Arbeitgebers im Rahmen der beruflichen Vorsorge wird in der Schweizerischen Bundesverfassung gleich zweifach erwähnt: Der Begriff findet sich erstens in Art. 113 Abs. 2 lit. c BV, wonach Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern müssen, und zweitens in Art. 113 Abs. 3 BV, wonach Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge für die berufliche Vorsorge zu tragen haben. Die Schweizerische Bundesverfassung enthält aber keine Definition des Begriffs des Arbeitgebers.

b) Gesetze

Das BVG und das FZG verwenden den Begriff des Arbeitgebers an mehreren grundlegenden Stellen (vgl. z.B. Art. 2 Abs. 1 BVG, Art. 7 Abs. 1 BVG oder Art. 7 Abs. 1 FZG). Eine gesetzliche Definition des Begriffs sucht man aber auch hier vergebens (BGE 135 I 28, E. 5.3.1; Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 498; BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 14). Ebenso wenig wird der Begriff des Arbeitgebers in den zugehörigen Verordnungen definiert.

Es ist darauf hinzuweisen, dass die berufliche Vorsorge vom Anwendungsbereich des ATSG grundsätzlich ausgenommen ist (BSK ATSG-Bürkle, Art. 2 ATSG, Rn. 36). Im Bereich der beruflichen Vorsorge sind nur die Art. 32 Abs. 3 und Art. 75a-75c ATSG zu berücksichtigen (Art. 89e BVG). Die Definition des Arbeitgebers in Art. 11 ATSG ist damit zumindest nicht direkt anwendbar.

2. Analyse des Begriffs

a) Grammatikalische Auslegung

Die grammatikalische Auslegung knüpft am Wortlaut des auszulegenden Begriffs an. Hieraus lassen sich für die vorliegende Arbeit keine relevanten Schlüsse ziehen.

b) Systematische Auslegung

Aus der systematischen Position des Begriffs des Arbeitgebers innerhalb der Gesetzgebung der beruflichen Vorsorge lassen sich kaum Hinweise ableiten. Es ist sinnvoll, den Begriff des Arbeitgebers im Verhältnis zum Begriff des Arbeitnehmers auszulegen. Eine erwerbstätige Person, die nicht als selbständig erwerbend qualifiziert, muss in einem Verhältnis zu einem Arbeitgeber stehen. Andernfalls würden die Schutzvorschriften der beruflichen Vorsorge ins Leere laufen. Dieser Ansatz hilft aber nur bedingt, denn der Begriff des Arbeitnehmers ist in der beruflichen Vorsorge ebenfalls nicht gesetzlich definiert (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 2 BVG, Rn. 5). Als Arbeitnehmer im Rahmen der beruflichen Vorsorge gilt grundsätzlich, wer als Unselbständiger im Sinne der AHV-Bestimmungen tätig ist (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 2 BVG, Rn. 5). Um eine Harmonisierung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbegriffe zu erreichen, sollte der Begriff des Arbeitgebers daher ebenfalls im Sinne der AHV-Bestimmungen verstanden werden.

Dieser Ansatz wird durch die systematische Stellung des Arbeitgeberbegriffs innerhalb der gesamten schweizerischen Rechtsordnung gestützt. Die berufliche Vorsorge ist die zweite Säule des schweizerischen Vorsorgekonzepts. Die erste Säule ist die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Die berufliche Vorsorge soll zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG sowie Art. 113 Abs. 2 lit. a BV). Es scheint daher notwendig, diese beiden Bereiche zumindest in einem gewissen Grad zu koordinieren. Die einheitliche Verwendung von zentralen Begriffen des Sozialversicherungsrechts trägt zur Harmonisierung des materiellen Sozialversicherungsrechts bei (Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 499). Dies spricht für einen Gleichlauf der Begriffe des Arbeitgebers in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge.

c) Historische Auslegung

Der persönliche Anwendungsbereich des BVG hat sich im Gesetzgebungsprozess stark an demjenigen des AHVG orientiert (Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 498). Der erste Vorentwurf sah ausdrücklich vor, dass der Begriff des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge und derjenige der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung identisch seien (vgl. Art. 1 Abs. 2 des ersten Vorentwurfs des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. April 1973) (VPB 1987 Nr. 16 S. 98 ff., E. 3.a; Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 498). Im zweiten Vorentwurf war diese Bestimmung bereits nicht mehr enthalten (VPB 1987 Nr. 16 S. 98 ff., E. 3.a). Nach Ansicht des Bundesrats lässt die Streichung im zweiten Vorentwurf nicht auf eine abweichende Bedeutung schliessen, zumal eine solche ausdrücklich erwähnt worden wäre (VPB 1987 Nr. 16 S. 98 ff., E. 3.a). Die Definition des Begriffspaares Arbeitnehmer und Arbeitgeber sei in den Begriff des Lohns integriert worden (Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 498). Eine andere Betrachtung würde zu grosser Rechtsunsicherheit führen (VPB 1987 Nr. 16 S. 98 ff., E. 3.a).

d) Teleologische Auslegung

Für die teleologische Auslegung ist der Zweckartikel des BVG zu berücksichtigen. Das Gesetz bezweckt, den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen (vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG) (BBl 1976 149 ff., 218). Die Botschaft hält dazu fest, dass dieser Zweck im Zweifelsfall eine Richtlinie darstellen soll (BBl 1976 149 ff., 218). Da dieser Zweck nicht von der beruflichen Vorsorge allein erfüllt werden soll oder kann, sondern nur im Zusammenspiel mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, wird auf die Ausführungen zur systematischen Auslegung verwiesen.

3. Würdigung

Der Begriff des Arbeitgebers im Recht der beruflichen Vorsorge ist weder direkt noch per Verweis gesetzlich definiert. Die grammatikalische Auslegung führt zu keinem Ergebnis, während die teleologische, historische und systematische Auslegung darauf hindeuten, dass der Begriff im Sinne des AHVG auszulegen ist. Die Rechtsprechung (BGE 135 I 28, E. 5.3.2; Eidg. VersGer, 28.11.2003, B 9/03, E. 5.1; Eidg. VersGer, 30.05.1989, B 5/87, in: SZS 1990, S. 181) und Verwaltungspraxis (Bundesamt für Sozialversicherungen, Die Auslegung der Begriffe “Arbeitnehmer” und “Selbständigerwerbender” im BVG, ZAK 1985, S. 498) sehen ebenfalls einen Gleichlauf der Arbeitgeberbegriffe im AHVG und BVG vor. Letztlich folgen die in der Literatur zu findenden Lehrmeinungen dieser Auffassung (Konrad/Lauener, S. 49 Fn. 4; BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 14).

Der Verweis auf den Begriff des Arbeitgebers im Recht der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ist grundsätzlich sinnvoll. Schliesslich entspricht der Begriff des Arbeitnehmers in der beruflichen Vorsorge demjenigen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Es wäre daher sinnwidrig, einen abweichenden Arbeitgeberbegriff zu wählen und dadurch Verwirklichung des Ziels der beruflichen Vorsorge zu vereiteln oder erschweren.

1. Einleitung

Selbständigerwerbende können oder müssen sich unter gewissen Umständen für die Zwecke der beruflichen Vorsorge versichern lassen. In diesen Fällen entsteht ein rechtliches Verhältnis zwischen dem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung. Dieses rechtliche Verhältnis wird in den nächsten Abschnitten untersucht.

2.  Arten der Versicherung

a) Obligatorische Versicherung

Berufsgruppen von Selbständigerwerbenden können vom Bundesrat auf Antrag ihrer Berufsverbände allgemein oder für einzelne Risiken der obligatorischen Versicherung unterstellt werden (vgl. Art. 3 Satz 1 BVG). Voraussetzung hierfür ist, dass in den entsprechenden Berufen die Mehrheit der Selbständigerwerbenden dem entsprechenden Berufsverband angehören (Art. 3 Satz 2 BVG). Auf diese Art der obligatorischen Versicherung und deren rechtlichen Ausgestaltung wird nicht weiter eingegangen, da von dieser Möglichkeit bis heute nicht Gebrauch gemacht wurde (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 3 BVG, Rn. 2).

b) Freiwillige Versicherung

Selbständigerwerbende, die der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich für die Zwecke der beruflichen Vorsorge freiwillig versichern lassen (vgl. Art. 4 Abs. 1 BVG und Art. 44 BVG) (das BVG spricht bei Selbständigerwerbenden von «versichern» (Art. 4 AbS. 1 BVG), während sich ein Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung «anschliesst» (Art. 11 AbS. 1 BVG), damit seine Arbeitnehmer versichert sind). Damit ist der Gesetzgeber seinem Auftrag in Art. 113 Abs. 2 lit. d BV nachgekommen.

Den Selbständigerwerbenden stehen drei Optionen zur freiwilligen Versicherung offen (Brechbühl, S. 409). Diese Möglichkeiten sind abschliessend und stellen somit einen numerus clausus dar (Brechbühl, S. 409). Sie sind in Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 BVG geregelt. Das Gesetz sieht für Selbständigerwerbende die nachfolgenden Handlungsoptionen vor.

  • Wenn sich ein Selbständigerwerbender bereits als Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer an eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BVG angeschlossen hat, kann er sich bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichern lassen (Art. 44 Abs. 1 BVG). In diesem Fall muss er sogar seine eigene berufliche Vorsorge von dieser Vorsorgeeinrichtung durchführen lassen (Schneider, Indépendants, S. 88). Er kann sich nicht bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbands oder bei der Auffangeinrichtung anschliessen.
  • Sofern diese Option nicht besteht, kann sich ein Selbständigerwerbender bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufes versichern lassen (Art. 44 Abs. 1 BVG). Unter dem Begriff Vorsorgeeinrichtung seines Berufes wurden lange Zeit ausschliesslich Vorsorgeeinrichtungen verstanden, die von den entsprechenden Berufsverbänden errichtet wurden (Uttinger/Fischer, S. 103). Besonders die freien Berufe (z.B. Anwälte, Ärzte oder Musiker) kennen solche durch die Berufsverbände errichteten Vorsorgeeinrichtungen (Perrenoud/Witzig, S. 67 Fn. 38). Diese Einschränkung wurde mittlerweile gelockert und Berufsverbände können sich an Sammeleinrichtungen anschliessen (Weisung OAK BV 01/2014, 17.02.2014, S. 2; KOSS-Schneider, Art. 4 BVG, Rn. 31).
  • Ein Selbständigerwerbender, der sich nicht bei der Vorsorgeeinrichtung seiner Arbeitnehmer oder seines Berufes versichern lassen kann, ist berechtigt, sich bei der Auffangeinrichtung versichern zu lassen (Art. 44 Abs. 2 BVG). Selbständigerwerbende, die keine Arbeitnehmer beschäftigen und keinen Zugang zu einer verbandlichen Vorsorgeeinrichtung haben, können sich somit nur bei der Auffangeinrichtung versichern lassen (Stauffer, Vorsorge, Rn. 719).

3. Rechtliches Verhältnis

a) Zustandekommen

Ein Selbständigerwerbender muss für eine freiwillige Versicherung einen Antrag bei der Vorsorgeeinrichtung stellen (Art. 28 BVV 2). Eine Annahme dieses Antrags durch die Vorsorgeeinrichtung ist nicht erforderlich (VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 3.1.2). Nach der herrschenden Lehre handelt es sich beim Antrag nach Art. 28 BVV 2 deshalb um ein Gestaltungsrecht des Selbständigerwerbenden (VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 3.1.2; Brühwiler, Personalvorsorge, § 14 Rn. 32 ff.; Saner, S. 144; Stauffer, Vorsorge, Rn. 629 ff.).

b) Qualifikation

Das rechtliche Verhältnis zwischen einem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung wird unterschiedlich qualifiziert. Es scheint unbestritten zu sein, dass zwischen dem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung durch die Ausübung des Gestaltungsrechts nach Art. 28 BVV 2 ein Vorsorgeverhältnis entsteht (Schneider, Indépendants, S. 87; Stauffer, Vorsorge, Rn. 721). Vorausgesetzt ist, dass der Selbständigerwerbende die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 3.1.2).

Unklar ist hingegen, ob zwischen dem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung neben dem Vorsorgeverhältnis zusätzlich ein Anschlussvertrag existiert. Nach Ansicht der Verwaltung entsteht zwischen dem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung ein solcher Anschlussvertrag (Weisung OAK BV 01/2014, 17.02.2014, S. 2; BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Erläuterungen lit. A.). Das Verwaltungsgerichts des Kantons Bern scheint das Rechtsverhältnis zwischen einem Selbständigerwerbenden und einer Vorsorgeeinrichtung ebenfalls als Anschlussvertrag zu qualifizieren (VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 2.3.1). Schliesslich soll nach einem Teil der Lehre bei der Auslegung der Erklärung nach Art. 28 BVV 2 der Anschlusswille des Selbständigerwerbenden zu berücksichtigen sein (KOSS-Schneider, Art. 4 BVG, Rn. 15), was ebenfalls für das Vorliegen eines Anschlussvertrags spricht.

Nach hier vertretener Ansicht besteht zwischen dem Selbständigerwerbenden und der Vorsorgeeinrichtung kein Anschlussvertrag, sondern lediglich ein Vorsorgeverhältnis. Mit einem Anschlussvertrag überträgt ein Arbeitgeber die Durchführung der beruflichen Vorsorge auf einen separaten Rechtsträger. Damit kommt er der Verselbständigungspflicht nach, welche ihre rechtliche Grundlage ursprünglich in Art. 331 Abs. 1 OR und damit im Recht des Einzelarbeitsvertrags hatte. Ein Selbständigerwerbender ist für sich selbst hingegen nicht verpflichtet, die berufliche Vorsorge auf einen separaten Rechtsträger zu übertragen, da Art. 331 Abs. 1 OR in diesem Rahmen keine Bedeutung zukommt. Dementsprechend liegt zwischen einem Selbständigerwerbenden und einer Vorsorgeeinrichtung ausschliesslich ein Vorsorgeverhältnis und kein zusätzlicher Anschlussvertrag vor.

Die Arbeitnehmer sind nicht Vertragspartei des Anschlussvertrags (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2; Brechbühl/Grob, S. 3 Fn. 4; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). Die Wirkung des Anschlussvertrags kommt ihnen jedoch in wesentlicher Weise zugute (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). Die Arbeitnehmer haben daher gesetzliche Mitwirkungsrechte, die sie im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Auflösung eines Anschlussvertrags ausüben können (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII).

Die Versicherungseinrichtungen spielen bei der Ausgestaltung der beruflichen Vorsorge von nicht autonomen Vorsorgeeinrichtungen eine wichtige Rolle. Sie sind aber ebenfalls nicht Vertragspartei des Anschlussvertrags. Der Anschlussvertrag kann immerhin vorsehen, dass die Vorsorgeeinrichtung gewisse Risiken bei einer (bestimmten) Versicherungseinrichtung versichern lassen muss.

Vertragsinhalt

 a)  Gesetzliche Regelung

Der Anschlussvertrag ist ein Innominatkontrakt sui generis und als solcher gesetzlich nicht geregelt (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IV.B.2.b)). Dennoch lassen sich in der Gesetzgebung zur beruflichen Vorsorge einzelne Hinweise auf die Pflichten der Vorsorgeeinrichtung unter einem Anschlussvertrag finden. Eine solche Bestimmung ist Art. 6 Abs. 3 aBVV 1 (AS 1983 823 ff.). Eine Vorsorgeeinrichtung muss danach willens und in der Lage sein, die Alterskonten zu führen, die Leistungen gemäss BVG zu erbringen und die hierfür erforderlichen Beiträge zu erheben, wenn sie an der Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge teilnehmen will.

Die Bestimmung lässt indirekt darauf schliessen, was die vertraglichen Verpflichtungen einer Vorsorgeeinrichtung unter einem Anschlussvertrag sind: Die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sich dementsprechend (i) zur Führung der Alterskonten, (ii) zur Erbringung der Leistungen gemäss BVG und (iii) zur Erhebung der hierfür notwendigen Beiträge. Die Bestimmung lässt aber noch keinen Schluss darauf zu, ob es sich bei diesen drei Leistungen um Hauptleistungs- oder Nebenpflichten handelt.

b) Rechtsprechung

Der Anschlussvertrag ist Gegenstand etlicher Entscheidungen auf kantonaler und eidgenössischer Ebene. Es finden sich aber nur wenige Entscheide, welche sich mit den anschlussvertraglichen Pflichten der Vorsorgeeinrichtung inhaltlich auseinandersetzen.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich mehrfach zu den vertraglichen Pflichten einer Vorsorgeeinrichtung unter dem Anschlussvertrag geäussert. Laut einem Entscheid im Jahr 2006 verpflichtet sich die Vorsorgeeinrichtung unter einem Anschlussvertrag zur Erfüllung der Pflichten gemäss BVG für den Arbeitgeber (Eidg. VersGer, 26.09.2006, B 29/05, E. 4.2: “[…] la fondation s’engage à remplir les obligations découlant de la LPP pour l’employeur“). Kurz darauf entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht im Jahr 2007, dass sich die Vorsorgeeinrichtung zur Erbringung der Leistungen (d.h., nicht mehr zur Erfüllung der Pflichten) gemäss BVG für den Arbeitgeber verpflichtet (Eidg. VersGer, 11.06.2007, B 149/06, E. 6.2: “[…] l’institution s’engange à fournir les prestations découlant de la LPP pour l’employeur“). Es ist nicht ersichtlich, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht mit dem späteren Wortlaut «fournier les prestations» den früher verwendeten Wortlaut «remplir les obligations» einschränken wollte.

Weitere Hinweise finden sich in den Sachverhaltsbeschreibungen der Entscheide von kantonalen und eidgenössischen Gerichten. Dort wird aber regelmässig nur festgehalten, dass ein Anschlussvertrag «zur Durchführung der beruflichen Vorsorge» zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber abgeschlossen wurde (vgl. etwa BGer, 09.04.2018, 9C_779/2017, Sachverhalt lit. A.a; BGer, 12.09.2011, 9C_554/2011, Sachverhalt lit. A; BGer, 19.06.2007, 9C_614/2007, Sachverhalt lit. A; SozVersGer BS, 22.06.2020, BV.2019.6 (SVG.2020.148), E. 4.4; KGer BL, 26.01.2012, 735 10 324/24, Sachverhalt lit. A; VersGer SG, 14.01.2012, BV 2010/10, Sachverhalt lit. B.c.).

c) Verwaltungspraxis

Eine wichtige Quelle für die Ermittlung der anschlussvertraglichen Hauptleistungspflichten einer Vorsorgeeinrichtung sind die Mitteilungen über die berufliche Vorsorge des Bundesamts für Sozialversicherungen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich verschiedentlich hierzu geäussert. Diese Äusserungen werden nachfolgend chronologisch dargestellt.

  • 1989: Im Jahr 1989 hat das Bundesamt für Sozialversicherungen mitgeteilt, dass sich Vorsorgeeinrichtungen während der Dauer eines Anschlussvertrags verpflichten, den Vorsorgeschutz in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gewährleisten (BSV-Mitteilung Nr. 13, 13.11.1989, Ziff. 78, S. 3).

  • 1991: Laut einer späteren Mitteilung aus dem Jahr 1991 ist die Vorsorgeeinrichtung als zentrale Stelle der beruflichen Vorsorge dafür verantwortlich, dass die berufliche Vorsorge rechtskonform durchgeführt wird (vgl. dazu und zum Folgenden BSV-Mitteilung Nr. 19, 12.08.1991, Ziff. 115, S. 6). Sie ist insbesondere verpflichtet, die gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Destinatäre zu erbringen, wofür sie u.a. eine Kontrolle sowie einen Experten für die periodische Prüfung beauftragt, die Vermögensverwaltung auf einen anderen Rechtsträger überträgt oder gewisse Verträge mit Versicherungseinrichtungen abschliesst. Diese rechtlichen Beziehungen ermöglichen es einer Vorsorgeeinrichtung erst, ihren Destinatären die reglementarischen bzw. gesetzlichen Leistungen rechtzeitig zu erbringen.

  • 1992: Gemäss den Richtlinien über die Prüfung der Auflösung von Anschlussverträgen sowie des Wiederanschlusses aus dem Jahr 1992 besteht ein Anschlussvertrag zur Regelung der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Erläuterungen lit. A).

  • 1999: Schliesslich hat das Bundesamt für Sozialversicherungen im Jahr 1999 mitgeteilt, dass sich eine Vorsorgeeinrichtung unter einem Anschlussvertrag zur Erbringung der reglementarischen Leistungen an versicherte Personen verpflichtet (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 14).

Neben den Mitteilungen zur beruflichen Vorsorge des Bundesamts für Sozialversicherungen ist auf die Praxis der kantonalen Aufsichtsbehörden hinzuweisen. Gemäss der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) ist es die Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, die berufliche Vorsorge nach den gesetzlichen bzw. reglementarischen Bestimmungen für angeschlossene Arbeitgeber durchzuführen und entsprechende Leistungen an deren Arbeitnehmer zu erbringen (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, S. 1).

d) Lehre

In der Lehre finden sich verschiedene Ansichten, was als anschlussvertragliche Hauptleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung zu verstehen ist. Die unterschiedlichen Umschreibungen der Gerichte und der Verwaltungspraxis spiegeln sich dabei in diesen Lehrmeinungen wider.

Ein Teil der Lehre umschreibt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtung als Pflicht zur Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer des Vertragspartners (d.h. des Arbeitgebers). Diese oder eine ähnliche Umschreibung findet sich bei Geiser (Geiser, Vorsorge-Reglemente, S. 622), Lüthy (Lüthy, S. 89 f.), Schneiter (Schneiter, S. 48), Seiler (Seiler, S. 382), und Stauffer (Stauffer, Vorsorge, Rn. 476).

Ein weiterer Teil der Lehre umschreibt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtung als Pflicht zur Erbringung von Leistungen an die Arbeitnehmer des Vertragspartners (d.h. des Arbeitgebers). Diese oder eine ähnliche Umschreibung findet sich bei Brechbühl/Grob (Brechbühl/Grob, S. 4), Geiser (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 265), Pärli/Kämpf (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 23), Peter (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 84), Sto­cker (Stocker, S. 27 f.), Rösler (Rösler, S. 40) und Wyler (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 4).

Schliesslich vertritt Schweizer, dass die Vorsorgeeinrichtung unter dem Anschlussvertrag zur obligatorischen Versicherung der Arbeitnehmer und zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen verpflichtet ist (Schweizer, Änderbarkeit, S. 228; Schweizer, Finanzierung, S. 181).

e) Würdigung

Nachfolgend sollen die verschiedenen Hinweise, Ansichten und Umschreibungen gewürdigt und die Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung festgestellt werden. Das Ziel ist, sämtliche Hinweise, Ansichten und Umschreibungen auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen, damit sich die Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verwaltungspraxis und Lehre in der Umschreibung der Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung wiederfindet. Schliesslich ist der Anschlussvertrag als Innominatkontrakt sui generis daraus entstanden.

Gemäss der eben geschilderten Ausgangslage bestehen zwei gängige Umschreibungen der Hauptleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung. Danach verpflichtet sich die Vorsorgeeinrichtung entweder zur Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer des Arbeitgebers oder zur Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers. Diese beiden Varianten können wie nachfolgend aufgezeigt in Einklang gebracht werden.

Der Anschlussvertrag ist einem Versicherungsvertrag ähnlich, stellt aber keinen solchen dar. Ein Arbeitgeber schliesst einen Anschlussvertrag nämlich ab, damit seine Arbeitnehmer und deren Angehörige für die Risiken Alter, Invalidität und Tod abgesichert sind (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.1.c). Eine Analogie zum Versicherungsvertrag bietet sich daher an, um die Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung festzulegen. Die Hauptleistungspflicht einer Versicherungseinrichtung ist es, das versicherte Risiko zu tragen und die vereinbarten Leistungen zu erbringen, wenn das versicherte Ereignis eintritt (BSK VVG-Stoessel, Allgemeine Einleitung, Rn. 19). Analog ist die Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung das Tragen der versicherten Risiken Alter, Invalidität und Tod sowie, damit zusammenhängend, die Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers, sobald diese Risiken eintreten.

Es ist daher festzuhalten, dass die Hauptleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung die Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers ist. Diese Hauptleistungspflicht wird durch diverse Nebenpflichten wie die Führung der Alterskonten, die Beauftragung eines Experten für die berufliche Vorsorge oder die Vermögensverwaltung überhaupt erst ermöglicht. Die Hauptleistungspflicht und die Nebenpflichten können gemeinsam als Durchführung der beruflichen Vorsorge bezeichnet werden. Daher ist eine Vorsorgeeinrichtung unter einem Anschlussvertrag sowohl zur Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers (Hauptleistungspflicht) als auch zur Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer des Arbeitgebers (Hauptleistungs- und Nebenpflichten) verpflichtet.

a) Anschlusspflicht als Ausgangspunkt

Der Arbeitgeber hat verschiedene gesetzliche und vertragliche Pflichten im Rahmen der beruflichen Vorsorge. Die wichtigste Pflicht in diesem Zusammenhang ist die Anschlusspflicht (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt II.C.1.). Alle weiteren Pflichten des Arbeitgebers leiten sich daraus ab (BBl 1976 149 ff., 223).

b) Hauptleistungspflicht

In der Rechtsprechung (Eidg. VersGer, 11.06.2007, B 149/06, E. 6.2; Eidg. VersGer, 22.03.1993, in: SPV 1993, S. 159) und der Lehre (Brechbühl/Grob, S. 4; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 264; Geiser, Vorsorge-Reglemente, S. 622; Moser, S. 75; Rösler, S. 40; Schweizer, Finanzierung, S. 181; Seiler, S. 383; Stocker, S. 27; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 4) ist unbestritten, dass der Arbeitgeber zur Zahlung der Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet ist. Die Festsetzung der Beiträge ist einer der wichtigsten Aspekte des vertraglichen Verhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 264; Hürzeler/Brühwiler, Rn. 108; Konrad/Lauener, S. 53; Riemer/Riemer-Kafka, S. 88). Die Bezahlung der Beiträge und die Durchführung der beruflichen Vorsorge sind eng miteinander verknüpft und stellen als Ganzes den inhaltlich wichtigsten Teil des Anschlussvertrags dar. Dementsprechend ist die Beitragszahlung als Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers zu qualifizieren.

Nach einem Teil der Lehre ist die Pflicht des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer bei der Vorsorgeeinrichtung zu melden, als essentialia negotii zu qualifizieren (Schweizer, Änderbarkeit, S. 228). Die Pflicht, die Arbeitnehmer zu melden, dürfte jedoch keine Hauptpflicht sein. Es handelt sich vielmehr um eine Nebenpflicht, welche zur Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen durch die Vorsorgeeinrichtung notwendig ist (vgl. Peter, Abwicklungsstörungen, S. 84; Seiler, S. 384).

c) Einzelne Aspekte der Hauptleistungspflicht

(1) Parität

Das Gesetz stellt für die obligatorische berufliche Vorsorge den Grundsatz auf, dass die Beiträge des Arbeitgebers mindestens gleich hoch sein müssen wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BVG). Es gilt der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität (Lüthy, S. 32; Moser, S. 77). Mit anderen Worten muss die Summe der gesamten Arbeitgeberbeiträge mindestens gleich hoch sein wie die Summe der gesamten Arbeitnehmerbeiträge.

In der weitergehenden beruflichen Vorsorge ist Art. 331 Abs. 3 Satz 1 OR zu berücksichtigen, welcher inhaltlich mit Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BVG übereinstimmt. Der Artikel hält ebenfalls den Grundsatz der kollektiven Beitragsparität fest (Riemer/Riemer-Kafka, S. 88).

(2) Entrichtung

Der Arbeitgeber ist der alleinige Schuldner der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerbeiträge (Art. 66 Abs. 2 Satz 1 BVG) (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. III.15; Bühler/Häring, S. 133; BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 14; Moser, S. 78; Seiler, S. 383). Er ist dafür verantwortlich, dass er rechtzeitig die vollständigen Lohnabzüge vornimmt, und er trägt das Ausfallrisiko (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 229). Er kann gegenüber der Vorsorgeeinrichtung nicht geltend machen, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht einbringlich waren (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 229). Im Gegenzug ist er gesetzlich befugt, die Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn des Arbeitnehmers abzuziehen (Art. 66 Abs. 3 BVG). Die Vorsorgeeinrichtung kann den Anteil des Arbeitnehmers nicht direkt vom Arbeitnehmer einfordern (Brühwiler, Personalvorsorge, § 21 Rn. 26).

(3) Höhe

Im Unterschied zur ersten Säule ergibt sich die Höhe der Beiträge in der beruflichen Vorsorge nicht aus dem Gesetz (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 2; Hürzeler/Brühwiler, Rn. 227). Das Gesetz stellt nur gewisse Grundsätze zur Bemessung der Beiträge auf. Es hält etwa fest, dass sich die Höhe der Beiträge auf der Grundlage des koordinierten Lohns bestimmt (Art. 7 f. BVG), wobei die Vorsorgeeinrichtung in gewissen Bereichen vom massgebenden AHV-Lohn abweichen kann (vgl. dazu Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 BVV 2).

Die Höhe der Beiträge wird in einem Reglement der Vorsorgeeinrichtung festgelegt. Die Vorsorgeeinrichtung verfügt über die Autonomie zur Festsetzung der Beitragshöhe (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 2) und ist bei der Festlegung der reglementarischen Beiträge grundsätzlich frei (Frischknecht, S. 86). Der Grund hierfür ist, dass eine Vorsorgeeinrichtung das Beitragssystem und die Finanzierung so regeln muss, dass die gesetzlichen Leistungen bei Fälligkeit erbracht werden können (Art. 65 Abs. 2 BVG) (Frischknecht, S. 86). Die Vorsorgeeinrichtung muss jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann (Art. 65 Abs. 1 BVG). Da die Beitragsleistung für die Finanzierung der Vorsorgeeinrichtungen äusserst wichtig ist (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 227), haben die Vorsorgeeinrichtungen die Befugnis, die Beiträge reglementarisch festzulegen. Im Anschlussvertrag muss daher lediglich geregelt werden, wann die Beiträge zu bezahlen sind und ob sie vor- oder nachschüssig bezahlt werden (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, S. Ziff. 283, S. 14). 

Es ist nicht erforderlich, dass sich die konkrete Höhe der Beiträge dem Reglement im Sinne eines bezifferten Betrags entnehmen lässt. Vielmehr genügt es, wenn der Arbeitgeber und dessen Arbeitnehmer die Berechnungsgrundlagen erkennen und die basierend darauf erhobenen Beiträge nachvollziehen können (z.B. durch Angabe eines Prozentsatzes des versicherten Lohns) (Helbling, S. 169; BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 4). Das Reglement genügt damit der Anforderung, dass die Beiträge bestimmbar sein müssen (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 4).

(4) Fälligkeit

Die Fälligkeit der Beiträge richtet sich in erster Linie nach der anschlussvertraglichen Regelung (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 230). Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge jedoch bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (Art. 66 Abs. 4 BVG). Es handelt sich dabei um einen Verfallstag im Sinne von Art. 102 OR (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 20). Die Folge davon ist, dass der Arbeitgeber nach dem Fälligkeitstermin ohne Mahnung in Verzug gerät (BBl 2000 2637 ff., 2699). Die Bestimmung in Art. 66 Abs. 4 BVG ist zwar nur in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu berücksichtigen und bestimmt die Fälligkeit der Beiträge in diesem Rahmen (BSK BeVo-Hürzeler, Art. 66 BVG, Rn. 19). Eine analoge Regelung findet sich aber in Art. 331 Abs. 3 OR.

(5) Verjährung

Die Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf, andere nach zehn Jahren (Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BVG). Die Forderung der Vorsorgeeinrichtung auf Zahlung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge verjährt dementsprechend nach fünf Jahren (BGer, 19.06.2008, 9C_614/2007, E. 1.1.1; Lüthy, S. 33; Seiler, S. 384). 

(6) Ausstehende Beiträge

Bezahlt ein Arbeitgeber die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge nicht an die Vorsorgeeinrichtung, wird die Forderung der Vorsorgeeinrichtung gegen den Arbeitgeber nicht getilgt und bleibt bestehen. Diese Forderung der Vorsorgeeinrichtung muss aus zwei Blickwinkeln betrachtet werden. Einerseits muss die Forderung den Anlagevorschriften der beruflichen Vorsorge entsprechen, andererseits sind die konkursrechtlichen Bestimmungen zu berücksichtigen.

Aus Sicht der Anlagevorschriften in der beruflichen Vorsorge stellt die Forderung der Vorsorgeeinrichtung ein Aktivum dar und muss den Vorschriften der Vermögensverwaltung genügen (Lüthy, S. 38). Für die Beitragszahlung wird regelmässig ein Kontokorrent verwendet, das als Anlage beim Arbeitgeber zu qualifizieren ist (Egli, Arbeitgeber, S. 169 f.; Egli, Stiftungsrat, S. 67). Das hat Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Kontokorrents: Die ungesicherten Anlagen beim Arbeitgeber dürfen insgesamt fünf Prozent des Vermögens nicht übersteigen (Art. 57 Abs. 2 BVV 2). Das Vermögen der Vorsorgeeinrichtung (vermindert um Verbindlichkeiten und passive Rechnungsabgrenzung) darf zudem nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist (Art. 57 Abs. 1 BVV 2). Zusätzlich müssen die Forderungen der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber marktüblich verzinst werden (Art. 57 Abs. 3 BVV 2). Diese Vorschriften muss die Vorsorgeeinrichtung bei ausstehenden Beitragszahlungen berücksichtigen. Mit anderen Worten muss die Vorsorgeeinrichtung die ausstehenden Beitragszahlungen stets unter dem Aspekt der berufsvorsorgerechtlichen Anlagevorschriften überwachen und überprüfen (Egli, Stiftungsrat, S. 67). 

Aus konkursrechtlicher Perspektive ist anzumerken, dass Forderungen von Vorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern im Konkurs privilegiert behandelt werden (Art. 219 Abs. 4 lit. b SchKG). Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass die Forderungen ungeachtet ihres Rechtsgrunds oder ihrer Herkunft allgemein privilegiert zu behandeln sind, da das Vermögen der Vorsorgeeinrichtungen besonders schützenswert ist (BGE 129 III 476, E. 1.2). Deshalb ist das Konkursprivileg auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge zu berücksichtigen (BGE 129 III 476, E. 1.4). Als Folge davon gelten ausstehende Beitragsforderungen in der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge als Forderungen der ersten Klasse.

a) Gegenüber dem Arbeitgeber

Das BVG sah lange keine Auskunftspflicht der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber vor (Lüthy, S. 51). Seit dem 1. Januar 2005 müssen Vorsorgeeinrichtungen nun den Arbeitgeber im Falle einer Unterdeckung über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung sowie über ergriffene Massnahmen informieren (Art. 65c Abs. 2 BVG).

Mit der Einführung des gesetzlichen Kündigungsrechts des Arbeitgebers wurde eine weitere Auskunftspflicht der Vorsorgeeinrichtung ins Gesetz aufgenommen (vgl. Art. 53f BVG). Dabei ist die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet, dem Arbeitgeber wesentliche Änderungen des Anschlussvertrags mindestens sechs Monate vor dem Inkrafttreten anzukündigen (vgl. Art. 53f Abs. 1 BVG). Wenn der Arbeitgeber danach in Erwägung zieht, den Anschlussvertrag zu kündigen, kann er von der Vorsorgeeinrichtung die für eine Offerte bei einer neuen Vorsorgeeinrichtung notwendigen Informationen einholen (vgl. Art. 53f Abs. 3 Satz 1 BVG) (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.4).

b) Gegenüber Dritten

Personen, die an der Durchführung des BVG beteiligt sind, haben gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu bewahren (Art. 86 BVG). Eine Vorsorgeeinrichtung unterliegt damit keiner generellen Auskunfts-, sondern einer generellen Verschwiegenheitspflicht. Eine Auskunftspflicht benötigt hingegen eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage.

Die Vorsorgeeinrichtung ist gegenüber diversen Dritten gesetzlich zur Auskunft verpflichtet (unter anderem gegenüber den versicherten Personen (z.B. Art. 65a AbS. 3 BVG oder Art. 86b BVG), der Aufsichtsbehörde (Art. 65c AbS. 2 BVG), einem Gericht (Art. 24 AbS. 3 FZG) oder dem Sicherheitsfonds (Art. 20 AbS. 2 SFV); vgl. BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. II.10), wobei die eben erwähnte Strafbewährung jeweils zu berücksichtigen ist (vgl. Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.C.2.c)). An dieser Stelle ist auf eine besondere Auskunftspflicht von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen hinzuweisen. Eine als Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung organisierte Vorsorgeeinrichtung ist verpflichtet, das paritätisch besetzte Organ auf Anfrage hin über anschlussvertragliche Beitragsausstände des Arbeitgebers zu orientieren (Art. 86b Abs. 3 BVG). Diese Bestimmung wurde eingeführt, weil die Arbeitgeber das Recht hatten, die Beiträge für die berufliche Vorsorge vom Lohn der Arbeitnehmer abzuziehen, die Destinatäre aber nicht wussten, ob die Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich an die Vorsorgeeinrichtung weitergeleitet hatten (BBl 2000 2637 ff., 2702).

Weitere Auskunftspflichten der Vorsorgeeinrichtung werden regelmässig in den Reglementen der Stiftung festgehalten oder vertraglich vereinbart (Lüthy, S. 51). Unabhängig davon darf die Vorsorgeeinrichtung den Arbeitgeber nicht über den ärztlichen Bericht eines Arbeitnehmers oder dessen Anfrage bezüglich die ihm zustehende Freizügigkeitsleistung zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit informieren (Lüthy, S. 52). Die Pflicht zur Auskunftserteilung über die Austrittsleistungen ist nämlich eine vertragliche Nebenpflicht des Vorsorgeverhältnisses, weshalb die Vorsorgeeinrichtung diese Information nur dem Arbeitnehmer und nicht dem Arbeitgeber kundtun darf (BGE 120 V 445, E. 4.c); BSV-Mitteilung Nr. 19, 12.08.1991, Ziff. 114, S. 3; BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. II.10).

Eine wichtige Auskunftspflicht bei der Auflösung eines Anschlussvertrags ist schliesslich die Auskunftspflicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung. Die abgebende Vorsorgeeinrichtung muss der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung gewisse Informationen zu jedem Arbeitnehmer (z.B. Altersguthaben) und Leistungsbezüger (z.B. Höhe und Art der laufenden Rente) mitteilen (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Ziff. 2.11).

a) Gegenüber der Vorsorgeeinrichtung

Der Arbeitgeber ist gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verpflichtet, alle versicherungspflichtigen Arbeitnehmer zu melden und alle Angaben zu machen, die zur Führung der Alterskonten und zur Berechnung der Beiträge nötig sind (Art. 10 BVV 2) (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. III.14; Rösler, S. 40). Diese Auskunftspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Vorsorgeeinrichtung stellt sicher, dass beide Vertragsparteien ihre jeweiligen Hauptleistungspflichten erbringen können. Die Bereitstellung der Informationen zu den versicherungspflichtigen Arbeitnehmern und zur Führung der Alterskonten ist eine notwendige Grundlage, damit die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers erbringen kann. Die Übermittlung der Informationen zur Berechnung der Beiträge stellt hingegen sicher, dass der Arbeitgeber seiner eigenen Hauptleistungspflicht (d.h. der Bezahlung der Beiträge) nachkommen kann: Die Berechnung der konkret zu bezahlenden Beiträge wird in der Regel nicht vom Arbeitgeber selbst, sondern von der Vorsorgeeinrichtung durchgeführt, welche den zu bezahlenden Betrag anschliessend dem Arbeitgeber mitteilt.

b) Gegenüber Dritten

Der Arbeitgeber ist gegenüber verschiedenen Dritten zur Auskunft verpflichtet, wobei keine generelle Auskunftspflicht des Arbeitgebers besteht. Eine Auskunftspflicht benötigt stets eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage.

Aus der Perspektive des Anschlussvertrags sind die Arbeitnehmer als Dritte zu qualifizieren (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt V.E.1). Diesen gegenüber hat der Arbeitgeber die Pflicht, die erforderlichen Informationen über die ihm gegen eine Vorsorgeeinrichtung oder einen Versicherungsträger zustehenden Forderungsrechte zu erteilen (Art. 331 Abs. 4 OR).

Der Arbeitgeber ist zudem gegenüber der Revisionsstelle verpflichtet, alle Auskünfte zu erteilen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (Art. 10 BVV 2). Weiter ist er gegenüber der AHV-Ausgleichskasse verpflichtet, alle für die Überprüfung seines Anschlusses notwendigen Auskünfte zu erteilen (Art. 9 Abs. 1 BVV 2). Schliesslich ist der Arbeitgeber gegenüber der Zentralstelle 2. Säule verpflichtet, dieser die Angaben zu liefern, die ihm vorliegen und die geeignet sind, die Berechtigten vergessener Guthaben oder die Einrichtungen, welche solche Guthaben führen, zu finden (Art. 331 Abs. 5 OR).

c) Strafbewährung

Die Wichtigkeit der Auskunftspflichten wird durch deren Strafbewährung unterstrichen. Verletzt der Arbeitgeber die Auskunftspflicht gegenüber der Revisionsstelle oder gegenüber der AHV-Ausgleichskasse, indem er wissentlich unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert, wird er mit Haft oder Busse mit bis zu CHF 10’000 bestraft, sofern nicht ein mit schwererer Strafe bedrohtes Vergehen des Strafgesetzbuchs vorliegt (Art. 75 Ziff. 1 Abs. 1 BVG). In geringfügigen Fällen kann von der Durchführung eines Verfahrens abgesehen werden (Art. 75 Ziff. 2 BVG). Die Strafbewährung bezieht sich nicht auf Pflichten, welche sich aus den einzelarbeitsvertraglichen Bestimmungen gegenüber den Arbeitnehmern (Art. 331 Abs. 4 OR) und der Zentralstelle 2. Säule (Art. 331 Abs. 5 OR) ergeben (Riemer/Riemer-Kafka, § 10 Rn. 4).

1. Parteibeschreibung

Aus dem Anschlussvertrag muss hervorgehen, zwischen welchen Parteien der Vertrag geschlossen wird. Abgesehen von der genauen Bezeichnung der Parteien sollte die Parteibeschreibung die folgenden beiden Faktoren berücksichtigen. Aus der Parteibeschreibung der Vorsorgeeinrichtung sollte erstens hervorgehen, ob die Vorsorgeeinrichtung im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen ist (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 14; BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. I.1). Der Arbeitgeber sollte sich diese Tatsache von der Vorsorgeeinrichtung bestätigten lassen. Er kann so sicherstellen, dass er seiner Anschlusspflicht gemäss Art. 11 BVG nachkommt. Die Parteibeschreibung einer vollversicherten Vorsorgeeinrichtung sollte zweitens darauf hinweisen, dass die Vorsorgeeinrichtung selbst keine Risiken trägt und hierfür Versicherungsverträge mit Versicherungseinrichtungen abschliesst oder abgeschlossen hat (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. VI.22).

2. Arbeitnehmer

a) Einverständnis

Der Arbeitgeber hat gegenüber der Vorsorgeeinrichtung zu bestätigen, dass der Abschluss des Anschlussvertrags mit dem Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung erfolgt (vgl. Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG) (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII).

b) Parität

Der Anschlussvertrag regelte früher üblicherweise, ob Parität zwischen den Vertretern der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer auf der Stufe der Vorsorgeeinrichtung oder nur auf der Stufe des Vorsorgewerks gegeben ist (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 15). Seit der 1. BVG-Revision haben die Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht, im obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung paritätisch vertreten zu sein (Art. 51 Abs. 1 BVG). Diese Bestimmung ist dementsprechend nicht mehr notwendig. Es ist aber sinnvoll, den Hinweis auf paritätische Vertretung zu Informationszwecken in den Anschlussvertrag aufzunehmen (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. II.11).

3. Bindung des Arbeitgebers

a) Erläuterung

Aus wirtschaftlicher Sicht sind Vorsorgeeinrichtungen oft in der stärkeren Verhandlungsposition. Die Arbeitgeber finden bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen Vertragskonditionen vor, welche sie akzeptieren oder ablehnen können. Die Arbeitgeber sind nämlich verpflichtet, die berufliche Vorsorge für ihre Arbeitnehmer durchführen zu lassen, während eine Vorsorgeeinrichtung nicht verpflichtet ist, einen Anschlussvertrag abzuschliessen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IV.A.4). Eine tatsächliche Verhandlung über Vertragskonditionen findet kaum statt. Aufgrund dieser starken Verhandlungsposition finden sich in Anschlussverträgen regelmässig Klauseln, welche die Bindung des Arbeitgebers an die Vorsorgeeinrichtung verstärken soll. Einige dieser Klauseln werden nachfolgend dargestellt.

b) Ausschliesslichkeitsklauseln

Im Normalfall schliesst ein Arbeitgeber einen Anschlussvertrag mit einer einzigen Vorsorgeeinrichtung ab und versichert so sein gesamtes Personal bei der gleichen Vorsorgeeinrichtung (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVV 2) (BGE 139 V 316 = Pra 102 (2013) Nr. 111, E. 4.2). Es steht dem Arbeitgeber aber frei, Anschlussverträge mit verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen abzuschliessen. Will sich der Arbeitgeber verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen anschliessen, muss er die Gruppen der Versicherten so bestimmen, dass alle dem Gesetz unterstellten Arbeitnehmer versichert sind (Art. 7 Abs. 2 BVV 2). Bei der Unterscheidung kann zum Beispiel auf den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses, auf Kategorien von Arbeitnehmern oder bestimmte Arten von Risiken abgestellt werden (Brühwiler, Personalvorsorge, § 7 Rn. 19).

Vorsorgeeinrichtungen verhindern dies mit sog. Ausschliesslichkeitsklauseln in Anschlussverträgen (diese vertraglichen Ausschliesslichkeitsklauseln schränken die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers (insbesondere dessen positive Abschlussfreiheit und Partnerwahl­freiheit) ein). Darin wird der Arbeitgeber verpflichtet, sämtliche Arbeitnehmer bei derselben Vorsorgeeinrichtung zu versichern. Es ist ihm untersagt, für einen Teil seiner Arbeitnehmer einen Anschlussvertrag bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung abzuschliessen.

c) Mindestvertragsdauer

Die Anschlussverträge enthalten in aller Regel eine Mindestvertragsdauer. Die Dauer eines Anschlussvertrags unterliegt der Vertragsfreiheit und kann von den Vertragsparteien in diesem Rahmen frei vereinbart werden (BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 3). Die Vertragsparteien dürfen dabei nicht gegen das Verbot der übermässigen Bindung verstossen, wobei keine abstrakte höchstzulässige Mindestvertragsdauer existiert (BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 3). Eine Mindestvertragsdauer von 10 Jahren verstösst noch nicht gegen das Verbot der übermässigen Bindung nach Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 120 V 299, E. 4.b)).

Die Mindestvertragsdauer von Anschlussverträgen hat sich über die Jahrzehnte kaum verändert. Während Anschlussverträge in den Anfängen der beruflichen Vorsorge oft mit einer Mindestvertragsdauer von 5-10 Jahren und automatischer Verlängerung um ein Jahr vereinbart wurden (BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 3), werden sie heute grundsätzlich mit einer Mindestvertragsdauer von 3-10 Jahren und einer automatischen Verlängerung um ein Jahr abgeschlossen (Geiser, Vorsorge-Reglemente, S. 623; Peter, Abwicklungsstörungen, S. 83, Fn. 5; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1775).

4. Kündigung

a) Frist und Form

Die Vorsorgeeinrichtung und der Arbeitgeber sollten sich im Anschlussvertrag über die Kündigungsbedingungen einigen (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, S. Ziff. 283, S. 14; BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. IV.16). Darunter fallen die Kündigungstermine, die Kündigungsfrist, die Form der Kündigung und der Adressat der Kündigung, sofern z.B. eine Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung eine dritte Partei mit der Führung gewisser Geschäfte beauftragt hat. Nach Ablauf einer allfälligen Mindestvertragsdauer können Anschlussverträge oft auf Ende eines Kalenderjahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten gekündigt werden (Konrad/Lauener, S. 64; Schweizer, Finanzierung, S. 183).

Regelt der Anschlussvertrag die Kündigungsbedingungen nicht, kommt die Bestimmung von Art. 546 Abs. 1 OR analog zur Anwendung (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, S. Ziff. 283, S. 14). Dementsprechend können die Vertragsparteien den Anschlussvertrag auch ohne ausdrückliche Regelung mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Problematisch am Verweis auf Art. 546 Abs. 1 OR ist, dass die Bestimmung keine Kündigungstermine vorsieht und dadurch eine unterjährige Kündigung ermöglicht. Aus rechtlicher Sicht mag das zulässig sein, jedoch wird dies bei der administrativen Umsetzung (z.B. Berechnung der zu übertragenden Altersguthaben) zu Erschwernissen führen. Sinnvollerweise wird auf das Ende eines Kalenderjahres gekündigt.

b) Übertragung von laufenden Rentenbezügern

Der Anschlussvertrag sollte regeln, was im Kündigungsfall mit den laufenden Rentenbezügern geschieht (Eberle, S. 568). Der Einfluss dieser Bestimmung auf den Anschlussvertrag wird weiter unten näher analysiert (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt XI.B).

c) Zweckbindung des Vermögens

Der Anschlussvertrag sollte nach Ansicht des Bundesamts für Sozialversicherungen die zweckgebundene Weiterführung der Vorsorgeguthaben regeln (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, S. Ziff. 283, S. 14). Bereits das Stiftungsrecht verbietet die Zweckentfremdung des Vorsorgevermögens. Mit anderen Worten muss das Vorsorgevermögen unabhängig von einer anschlussvertraglichen Zweckbindungsklausel der beruflichen Vorsorge verhaftet bleiben.

5. Verweise auf andere Dokumente

a) Reglemente

Eine Vorsorgeeinrichtung regelt einen grossen Teil ihrer Organisation, Finanzierung und Leistungen in ihren Reglementen (vgl. Art. 49 Abs. 1 BVG). Üblicherweise verweist der Anschlussvertrag deshalb auf die Gründungsurkunde, die Statuten und die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung und erklärt diese per Verweis zum Inhalt des Anschlussvertrags (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. II.5; vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VII.D.2).

b) Übernahmevertrag

Bei einem Wiederanschluss wird der Anschlussvertrag zur bestehenden Vorsorgeeinrichtung aufgelöst und ein neuer Anschlussvertrag mit einer anderen Vorsorgeeinrichtung abgeschlossen. Die Vorsorgeeinrichtung wird dadurch gewechselt.

Für diese Fälle ist zu regeln, wie der administrative Übertrag der laufenden Rentenbezüger erfolgt und in welchem Umfang Deckungskapital übertragen wird (KOSS-Kieser, Art. 53e BVG, Rn. 25). Diese Punkte werden in einem sog. Übernahmevertrag geregelt (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 105). Der Übernahmevertrag besteht zwischen der abgebenden und der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung. Der Arbeitgeber ist keine Partei des Übernahmevertrags, weshalb im Anschlussvertrag mit der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung ein Verweis auf den Übernahmevertrag empfehlenswert ist (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 14; BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. II.5).

Vertragsabschluss

1. Erkennbarkeit

Der Wille gehört der geistigen Wirklichkeit an (ZK-Jäggi, Art. 1 OR, Rn. 212). Die Bildung des Willens ist ein psychologischer Vorgang und somit nicht direkt von aussen erkennbar (von Thur/Peter, S. 158). Auf den Willen einer Person kann somit nur aufgrund ihres äusseren Verhaltens rückgeschlossen werden (von Thur/Peter, S. 158). Die Lehre unterscheidet zwischen dem Geschäfts- und dem Erklärungswillen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VII.B.2).

2. Geschäfts- und Erklärungswille

a) Geschäftswille

Der Geschäfts- oder Erfolgswille bezeichnet den Aspekt des Willens, der sich auf den Inhalt der Erklärung bezieht und beschreibt, was die Person mit der Erklärung erreichen will (von Thur/Peter, S. 158). Der Geschäftswille umschreibt damit den Entschluss, die Verhältnisse der Person auf eine bestimmte Art zu verändern (ZK-Jäggi, Art. 1 OR, Rn. 21).

b) Erklärungswille

Davon abzugrenzen ist der Erklärungswille einer Person, der darüber entscheidet, ob die Person ihren Geschäfts- bzw. Erfolgswillen durch eine Handlung einer anderen Person zur Kenntnis bringen will (von Thur/Peter, S. 158 f.).

c) Würdigung des Anschlusswillens

Die Vertragsparteien äussern beim Abschluss eines Anschlussvertrags laut Rechtsprechung ihren jeweiligen Anschlusswillen (BGE 139 V 316 = Pra 102 (2013) Nr. 111, E. 3.1; BGE 129 III 476, E. 1.4). Nach der obenstehenden Terminologie ist der Anschlusswille als spezifische Ausprägung des Geschäfts- bzw. Erfolgswillens in der beruflichen Vorsorge zu verstehen. Es handelt sich nicht um den Erklärungswillen, da sich dieser auf die Mitteilung des Willens bezieht.

1. Objektiv wesentliche Punkte

Wie bereits erwähnt sind zum Abschluss eines Anschlussvertrags die übereinstimmenden Willensäusserungen des Arbeitgebers und der Vorsorgeeinrichtung notwendig (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR) (KGer BL, 26.01.2012, 735 10 324/24, E. 2.2; Brühwiler, Personalvorsorge, § 21 Rn. 18; Stocker, S. 25). Dabei ist es erforderlich, dass die Willensäusserungen in allen wesentlichen Punkten übereinstimmen (vgl. Art. 2 Abs. 1 OR) (BK-Müller, Art. 2 OR, Rn. 12). Es ist daher zu untersuchen, welche Punkte eines Anschlussvertrags als objektiv wesentlich (essentialia negotii) im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 2 Abs. 1 OR zu qualifizieren sind.

Bei Innominatkontrakten bestimmt sich der notwendige Vertragsinhalt nach der Verkehrssitte (BK-Müller, Art. 2 OR, Rn. 17). Sofern noch keine geschäftsmässigen Usanzen bestehen, sind jene Punkte als essentialia negotii zu berücksichtigen, die für den Konsens der Parteien unerlässlich sind, da sie nicht durch das subsidiär anwendbare dispositive Recht oder einen Richter bestimmt werden können (BSK OR I-Amstutz/Morin, Einleitung von Art. 184 ff. OR, Rn. 7).

Die Parteien müssen dabei die jeweils zu erbringenden vertragstypischen Leistungen erkennen können (BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 1 OR, N 23). Die vertragstypischen Inhalte werden deshalb herangezogen, um die objektiv wesentlichen Punkte zu bestimmen (BK-Müller, Art. 2 OR, Rn. 15). Ein Vertragspunkt gilt bei Innominatkontrakten dann als wesentlich, wenn der Vertrag ohne diesen Punkt keine vernünftige, in sich geschlossene Rechtsbeziehung wäre (BK-Müller, Art. 1 OR, Rn. 245). Mit anderen Worten müssen die Parteien den Inhalt der charakteristischen Leistung und der Gegenleistung selbst bestimmen (BSK OR I-Amstutz/Morin, Einleitung von Art. 184 ff. OR, Rn. 7).

2. Notwendiger Inhalt beim Anschlussvertrag

a) Lehre

In der Lehre finden sich unterschiedliche Definitionen, welche Punkte eines Anschlussvertrags als objektiv wesentlich zu qualifizieren sind. Zur einfacheren Analyse werden die existierenden Lehrmeinungen nachfolgend einzeln und in chronologischer Reihenfolge aufgeführt.

Nach Geiser müssen sich die Vertragsparteien über die im Einzelfall geschuldeten Vorsorgeleistungen einigen, da es sich dabei um die Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung handelt (vgl. hierzu und zum Folgenden Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 265). Hierzu müssen sich die Parteien über die reglementarisch festgelegten Parameter einigen, worunter der Satz zur Verzinsung der Gutschriften und der Umwandlungssatz zur Berechnung der Renten zu verstehen ist.

Seiler hält dafür, dass die essentialia negotii eines Anschlussvertrags die Vertragsparteien, den Kreis der Versicherten sowie die Regelung des Vorsorgeplans umfassen (vgl. hierzu und zum Folgenden Seiler, S. 381). Im Vorsorgeplan sind der versicherte Lohn, die versicherten Leistungen und die Höhe der Beiträge zu regeln.

Nach Schweizer müssen sich eine Vorsorgeeinrichtung und ein Arbeitgeber über die Versicherung der Arbeitnehmer, die Erbringung der gesetzlichen Leistungen, die Meldepflicht des Arbeitgebers und die Beiträge einigen (Schweizer, Änderbarkeit, S. 228). Es handelt sich um die einzige Lehrmeinung, welche die Meldepflicht des Arbeitgebers als objektiv wesentlichen Vertragspunkt qualifiziert.

Amstutz äussert sich nicht zu sämtlichen objektiv wesentlichen Vertragspunkten eines Anschlussvertrags. Sie hält aber fest, dass die reglementarische Begünstigtenordnung ein objektiv wesentlicher Punkt des Anschlussvertrags sei (Amstutz, S. 181). 

b) Stellungnahme

(1) Hauptleistungspflicht als Ausgangspunkt

Die Hauptleistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung ist die Erbringung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Leistungen an die Arbeitnehmer des Arbeitgebers (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.1). Die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ist dagegen die Bezahlung der Beiträge hierfür (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.2). Die Vertragsparteien müssen sich über diese Hauptleistungspflichten in einer Weise einigen, dass die konkreten Leistungen der Parteien zumindest bestimmbar sind.

(2) Analogie zum Versicherungsvertrag nach VVG

Der Anschlussvertrag ist in seiner Funktion einem Versicherungsvertrag nach VVG äusserst ähnlich, obwohl es sich nicht um einen solchen handelt. In beiden Fällen werden Risiken von einer Vertragspartei auf die andere Vertragspartei übertragen. Folglich erscheint es hilfreich, die Lehre zum Versicherungsvertrag nach VVG heranzuziehen, um die objektiv wesentlichen Punkte eines Anschlussvertrags zu bestimmen.

Gemäss der Lehre zum Versicherungsvertrag nach VVG muss eine Einigung betreffend (i) die versicherte Gefahr, (ii) den versicherten Gegenstand, (iii) die Leistung des Versicherers, (iv) die Prämie und (v) die Dauer des Versicherungsvertrags erfolgen (Kuhn, Privatversicherungsrecht, Rn. 459; Maurer, S. 213; BSK VVG-Stoessel, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 VVG, Rn. 16). Diese Definition stellt eine sinnvolle Orientierung für die Bestimmung der objektiv wesentlichen Punkte eines Anschlussvertrags dar. Die einzelnen Voraussetzungen werden nachfolgend aus der Sicht der beruflichen Vorsorge gewürdigt.

Über die versicherte Gefahr und die Leistung der Vorsorgeeinrichtung müssen sich die Vertragsparteien des Anschlussvertrags einigen. Diese Punkte werden in der Regel detailliert in einem Vorsorgereglement bzw. den unterliegenden Vorsorgeplänen geregelt. In Bezug auf die obligatorische berufliche Vorsorge ist dabei auf eine Einschränkung hinzuweisen: Die versicherten Gefahren sind im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge gesetzlich definiert (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVG). Eine Einigung der Vertragsparteien hinsichtlich der versicherten Gefahren ist daher nur im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge notwendig.

Analog zur Einigung über die Bezahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer (Kuhn, Privatversicherungsrecht, Rn. 459), stellt die Bezahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber dessen Hauptleistungspflicht dar (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.2), weshalb es sich um einen objektiv wesentlichen Punkt handelt. Die effektiv zu bezahlenden Beiträge müssen im Anschlussvertrag nicht bestimmt, sondern lediglich bestimmbar sein (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.2.c)(3)). Der Anschlussvertrag verweist in diesem Punkt meist auf die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.B.2.c)(3)).

Bei einer analogen Anwendung einer Einigung über die versicherte Sache müssen ein Arbeitgeber und eine Vorsorgeeinrichtung ein gemeinsames Verständnis des unterstellten Personenkreises haben. Diese Analogie scheint sinnvoll und dieser Punkt wird in der Praxis in Anschlussverträgen geregelt (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, Ziff. III.13). In der obligatorischen beruflichen Vorsorge wird der zu versichernde Personenkreis wiederum gesetzlich definiert (vgl. Art. 2 Abs. 1 BVG), weshalb sich eine Vorsorgeeinrichtung und ein Arbeitgeber nur in der weitergehenden beruflichen Vorsorge darüber einigen können und müssen. In der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist ausnahmsweise eine Einigung über den versicherten Personenkreis notwendig, wenn ein Arbeitgeber mehrere Anschlussverträge abgeschlossen hat (vgl. Art. 7 Abs. 2 BVV 2).

Gemäss der Lehre zum Versicherungsvertrag ist dessen Dauer ein objektiv wesentliches Merkmal, worüber sich die Parteien folglich zu einigen haben (BSK VVG-Stoessel, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 VVG, Rn. 16). Die Dauer des Anschlussvertrags ist nach hier vertretener Ansicht in Bezug auf den Anschlussvertrag kein objektiv wesentlicher Vertragspunkt. Einigen sich die Vertragsparteien nicht über die Dauer des Anschlussvertrags, liegt lediglich ein unbefristeter Anschlussvertrag vor. Der Anschlussvertrag kommt aber zustande.

(3) Fazit

In einem Anschlussvertrag müssen diejenigen Punkte geregelt werden, die notwendig sind, damit beide Vertragsparteien ihre jeweilige Hauptleistungspflicht erkennen können. Die objektiv wesentlichen Punkte sind daher (i) die Bestimmung des Kreises der unterstellten Personen, (ii) die Bestimmung der im Einzelfall zu erbringenden Leistungen durch die Vorsorgeeinrichtung (durch die Wahl des anwendbaren Vorsorgereglements und der unterliegenden Vorsorgepläne) und (iii) die Bestimmung der hierfür zu entrichtenden Beiträge.

Die Meldepflichten des Arbeitgebers (Schweizer, Änderbarkeit, S. 228) und die Bestimmung der Vertragsparteien (Seiler, S. 381) sind keine objektiv wesentlichen Vertragspunkte. Die Meldepflicht ist eine Nebenpflicht, über welche sich die Parteien nicht zwingend einigen müssen. Die Vertragsparteien sind für die Schliessung des Vertrags zwar essenziell, jedoch beschlägt die Frage der Vertragsparteien nicht den Vertragsinhalt, sondern die Frage, zwischen welchen Parteien der Vertrag geschlossen wird. Letzteres fällt nicht unter die objektiv wesentlichen Vertragspunkte.

1. Gesetzliche Formvorschriften

a) Rechtsfolgen von Formvorschriften

Der Abschluss des Anschlussvertrags als Innominatkontrakt sui generis richtet sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über das Zustandekommen von Verträgen (BGer, 10.08.2021, 9C_104/2021, E. 3.2; VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 2.3.1). Die Parteien müssen gegenseitig übereinstimmende Willenserklärungen austauschen (Art. 1 Abs. 1 OR) (BGer, 10.08.2021, 9C_104/2021, E. 3.2). Der Austausch von Willenserklärungen kann im Allgemeinen ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 11 Abs. 1 OR). Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beachtung die Gültigkeit des Vertrags ab (Art. 11 Abs. 2 OR).

b) Formvorschriften des Anschlussvertrags

Eine explizite Formvorschrift findet sich in der Gesetzgebung nicht. Mangels gesetzlicher Formvorschrift ist die gesetzliche Vermutung, dass jede Formvorschrift vermutungsweise eine Gültigkeitsvorschrift ist, unbeachtlich (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund kann davon ausgegangen werden, dass ein gültiger Anschlussvertrag nicht schriftlich abgeschlossen werden muss.

Trotz fehlender gesetzlicher Vorschriften scheint die Gesetzgebung davon auszugehen, dass Anschlussverträge in der Regel schriftlich abgeschlossen werden. Neu zu gründende Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, die dem FZG unterstehen, müssen der Aufsichtsbehörde vor der Gründung gewisse Unterlagen einreichen (Art. 65 Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 15 BVV 1). Unter anderem müssen sie der Aufsichtsbehörde den Entwurf des Anschlussvertrags einreichen (Art. 15 lit. a BVV 1). Andernfalls übernimmt die Aufsichtsbehörde die Aufsicht nicht. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, dass eine Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung keine nicht schriftlichen Anschlussverträge abschliessen kann. Andernfalls könnte die konkludente Äusserung des Anschlusswillens nicht zum Abschluss eines Anschlussvertrags führen. Das Bundesgericht hat in diesem Sinne ausdrücklich bestätigt, dass ein Anschlussvertrag formfrei abgeschlossen werden kann (BGer, 19.06.2008, 9C_614/2007, E. 5). Die Lehre folgt dieser Ansicht (Peter, Rentnerkassen, S. 294 Fn. 114; Seiler, S. 380; Schweizer, Änderbarkeit, S. 228; Schweizer, Finanzierung, S. 182; OFK-Vetter-Schreiber, Art. 11 BVG, Rn. 3). Damit kann festgehalten werden, dass der Anschlussvertrag formfrei abgeschlossen werden kann und keiner Schriftlichkeit bedarf.

Der Austausch der Willenserklärungen kann damit beim Abschluss eines Anschlussvertrags ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BGer, 10.08.2021, 9C_104/2021, E. 3.3). Im Zusammenhang mit konkludent geschlossenen Anschlussverträgen hat das Bundesgericht die Voraussetzung aufgestellt, dass der Anschlusswille klar und ohne Zweifel erkennbar sein muss (BGE 139 V 316 = Pra 102 (2013) Nr. 111, E. 3.1; BGE 129 III 476, E. 1.4). Die Parteien dürfen sich demnach nicht nur passiv verhalten (BGE 139 V 316 = Pra 102 (2013) Nr. 111, E. 3.1; BGE 129 III 476, E. 1.4). 

Der Anschlussvertrag dürfte in den meisten Fällen ausdrücklich abgeschlossen werden. Ein konkludenter Abschluss eines Anschlussvertrags ist denkbar, wenn die Vorsorgeeinrichtung dem Arbeitgeber alle relevanten Reglemente zukommen lässt und der Arbeitgeber vorbehaltslos die Beiträge überweist. Zudem hat die Rechtsprechung bestätigt, dass ein Anschlussvertrag nach dessen rechtsgültiger Kündigung von den Parteien konkludent zu gleichen Bedingungen weitergeführt werden kann (BGE 141 V 597, E. 3.1).

2. Verbreitete Form

a) Einbezug per Verweis

Grosse Teile der Rechte und Pflichten in Anschlussverträgen sind nicht in der Vertragsurkunde selbst enthalten, sondern die Anschlussverträge verweisen dafür auf die Urkunde, die Statuten und die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung (BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Checkliste zur Erstellung eines Anschlussvertrages, April 2010, S. 1; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 263 f.; Schweizer, Änderbarkeit, S. 230).Durch die Anerkennung der Reglemente werden die Reglemente zum Inhalt des Anschlussvertrags (Geiser, Vorsorge-Reglemente, S. 622). Die anschlussvertragliche Vertragsurkunde ist daher regelmässig relativ kurz und hat den Charakter eines Formulars.

b) Inhalt der Reglemente

Die per Verweis einbezogenen Dokumente der Vorsorgeeinrichtung regeln üblicherweise die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung, die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtung, die Vermögensanlage, die Organisation und Verwaltung, die (Teil-)Liquidation und notwendige Schlussbestimmungen (wie z.B. Inkrafttreten) (Helbling, S. 127; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1881 ff.). Viele dieser Regelungsbereiche haben einen direkten Einfluss auf das Vorsorgeverhältnis (Riemer, Verträge, S. 236; Saner, S. 184 ff.) und das anschlussvertragliche Verhältnis (Seiler, S. 378). Insbesondere das Vorsorgereglement einer Vorsorgeeinrichtung ist regelmässig per Verweis Bestandteil des Anschlussvertrags, da darin die im Einzelfall zu erbringenden Leistungen geregelt werden (Seiler, S. 378).

c) Ausgestaltung der Verweise

Die Verweise in der Vertragsurkunde auf die einbezogenen Dokumente können statischer oder dynamischer Natur sein. Ob ein statischer oder dynamischer Verweis vorliegt, ist vom Parteiwillen abhängig (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 264). Ein statischer Verweis liegt vor, wenn die beim Vertragsabschluss gültigen Dokumente zum Vertragsinhalt werden (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 264; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 16; Schweizer, Änderbarkeit, S. 230). Ein dynamischer Verweis liegt vor, wenn der Anschlussvertrag auf ein Dokument und auf die Verbindlichkeit von dessen künftigen Änderungen hinweist oder wenn sich die Abänderbarkeit des Dokuments aus diesem selbst (z.B. durch einen einseitigen Änderungsvorbehalt) ergibt (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 264; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 16).

d) Dynamische Verweise

(1) In der obligatorischen beruflichen Vorsorge

In der obligatorischen beruflichen Vorsorge ist die Vorsorgeeinrichtung regelungsautonom (vgl. Art. 50 BVG). Sie ist in diesen Bereichen zur einseitigen Rechtsetzung befugt (vgl. dazu und zum Folgenden Brühwiler, Personalvorsorge, § 21 Rn. 20 ff.). Dies gilt etwa für die Beitrags- und Finanzierungsordnung (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Der Arbeitgeber muss den Reglementen daher nicht zustimmen, damit die reglementarischen Bestimmungen ihm gegenüber verbindlich sind. In diesen Fällen ist das Recht der Vorsorgeeinrichtung, die Reglemente nachträglich wieder abzuändern, bereits von der Regelungsautonomie abgedeckt. Ein reglementarischer Änderungsvorbehalt ist nicht notwendig.

Davon abzugrenzen sind anschlussvertragliche Regelungsbereiche, welche nicht von der Regelungsautonomie erfasst sind und folglich auch nicht einseitig in einem Reglement festgelegt werden können. Die Vorsorgeeinrichtung kann z.B. ein Reglement nicht nachträglich dahingehend abändern, dass die Rentenbezüger bei der Kündigung des Anschlussvertrags übertragen werden müssen. Eine solche Regelung ist vertraglicher Natur und kann von der Vorsorgeeinrichtung nicht nachträglich und einseitig in einem Reglement erlassen werden.

(2) In der weitergehenden beruflichen Vorsorge

Ausserhalb der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat die Vorsorgeeinrichtung keine reglementarische Rechtsetzungsbefugnis (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89bis Abs. 6 ZGB) (Brühwiler, Personalvorsorge, § 21 Rn. 23.). Im Verhältnis zum Arbeitgeber bedürfen Änderungen der reglementarischen Bestimmungen der Zustimmung des Arbeitgebers oder eines einseitigen Änderungsvorbehalts, der die entsprechende Änderung abdeckt.

1. Einverständnis

a) Gültigkeitsvoraussetzung

Das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung ist eine gesetzliche Voraussetzung zum Abschluss eines Anschlussvertrags (vgl. Art. 11 Abs. 2 BVG). Zu untersuchen ist deshalb, wie das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung aus vertragsrechtlicher Sicht einzuordnen ist. Die eigentlichen Mitwirkungsrechte des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung werden weiter unten näher untersucht (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII).

b) Vertragsrechtliche Einordnung

Die Gesetzgebung setzt beim Abschluss eines Anschlussvertrags voraus, dass das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegt (Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG). Sowohl das Bundesgericht als auch die Lehre bezeichnen das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung als wesentliches Element beim Abschluss oder bei der Auflösung eines Anschlussvertrags (BGE 146 V 169, E. 4.3.3.2; Schneider, Affiliation, S. 465 f.; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 15). Nur wenn das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegt, ist der Vertragsabschluss rechtsgestaltend (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 89). Mit anderen Worten beschlägt eine fehlende Zustimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung die Gültigkeit der Rechtshandlungen des Arbeitgebers (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 14.a); Brechbühl/Grob, S. 8; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 15).

Es ist unumstritten, dass neben den eigentlichen Vertragsparteien weitere Personen oder Behörden an einem Vertragsschluss beteiligt sein können. Darunter fallen etwa Personen, deren Zustimmung zum Vertragsabschluss erforderlich ist, damit der Vertrag wirksam wird (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 307). Gesetzlich normierte Anwendungsfälle sind etwa die schriftliche Zustimmung des Vermieters bei der Übertragung eines Mietverhältnisses betreffend Geschäftsräume auf einen Dritten (Art. 263 Abs. 1 OR) oder die schriftliche Zustimmung des Ehegatten, wenn eine verheiratete Person eine Bürgschaft eingehen will (Art. 494 Abs. 1 OR). Eine notwendige Zustimmung zu einem Vertrag ist ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, von dem die Wirksamkeit eines Vertrags abhängt (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 289). Das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung ist als solch zusätzliches Tatbestandsmerkmal zu qualifizieren.

2. Verfügung der Aufsichtsübernahme

Eine weitere Voraussetzung für den Abschluss eines Anschlussvertrags ist, dass die zuständige Aufsichtsbehörde die Aufsichtsübernahme verfügt hat. Solange die Aufsichtsbehörde keine Verfügung über die Aufsichtsübernahme erlassen hat, darf eine Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung keine Anschlussverträge abschliessen (Art. 16 BVV 1).

3. Deckungszusage

Ist im Anschlussvertrag vorgesehen, dass die Rentenbezüger bei der Auflösung des Anschlussvertrags die bisherige Vorsorgeeinrichtung verlassen, kann der Arbeitgeber den Anschlussvertrag erst auflösen, wenn die neue Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigt hat, dass sie die Rentenbezüger zu den gleichen Bedingungen übernimmt (vgl. Art. 53e Abs. 4bis BVG; sog. Deckungszusage). Die Deckungszusage ist nur beim Wechsel der Vorsorgeeinrichtung relevant, weshalb die Thematik im Zusammenhang mit der Kündigung von Anschlussverträgen näher analysiert wird (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt XI.B.2.b)).

1. Vertrauensprinzip

Der Anschlussvertrag ist nach den Bestimmungen des Privatrechts und den Grundsätzen des allgemeinen Obligationenrechts auszulegen (SozVersGer ZH, 20.05.2011, BV.2009.00071, E. 1.1; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 269; Seiler, S. 380). Das Vertrauensprinzip kommt dabei zur Anwendung (BGE 146 V 28, E. 3.1; BGE 140 V 420, E. 6.2; BGE 120 V 445, E. 4.c); SozVersGer ZH, 20.05.2011, BV.2009.00071, E. 1.1; VerGer BE, 11.07.2019, 200 18 463 BV, E. 2.3.1; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 269). Fehlt ein tatsächlicher Konsens, wird nach dem Vertrauensprinzip ermittelt, ob der vermutete Wille der Parteien mittels Auslegung der Parteierklärungen ermittelt werden kann (BGE 139 V 316 = Pra 102 (2013) Nr. 111, E. 3.1).

2. Reglemente

a) Einbezogene Reglemente

Die schriftliche Vertragsurkunde eines Anschlussvertrags ist in der Regel ein rudimentäres Dokument, das von der Vorsorgeeinrichtung in der Form eines Formulars zur Verfügung gestellt wird (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VII.D.2). Das Formular wird sodann vom Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung unterzeichnet. Es enthält nur grundlegende Bestimmungen und verweist grösstenteils auf die Urkunde, die Statuten und die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung.

Durch den Verweis im Anschlussvertrag erhalten die Urkunde, die Statuten und die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung den Charakter von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) (Seltmann, Rn. 15; Seiler, S. 380; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 263; vgl. zum Vorsorgevertrag Riemer, Verträge, S. 237). Darunter werden vorformulierte Vertragsklauseln verstanden, welche von einer Vertragspartei für eine Vielzahl künftiger Vertragsabschlüsse verwendet werden (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 1117; Kramer/Probst/Perrig, Rn. 73). Die Auslegung von per Verweis in den Anschlussvertrag einbezogenen Inhalten hat daher nach der Auslegungsmethode für allgemeine Geschäftsbedingungen zu erfolgen (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 269). Das bedeutet, dass bei der Auslegung von einbezogenen Reglementen eine Konsenskontrolle, eine Auslegungskontrolle und eine Gültigkeitskontrolle vorzunehmen sind (für nähere Ausführungen hierzu wird auf die entsprechende AGB-Spezialliteratur verwiesen).

b) Nicht einbezogene Reglemente

Enthält der Anschlussvertrag keine Verweise auf die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung oder ist deren Einbezug ungültig, werden die Reglemente nicht zum Inhalt des Anschlussvertrags. Die Reglemente können aber etwa zur Auslegung des Anschlussvertrags herangezogen werden (Schweizer, Finanzierung, S. 184). Bei der Auslegung von Reglementen privatrechtlich organisierter Vorsorgeeinrichtungen sind die Grundsätze der Vertragsauslegung zu befolgen (BGE 131 V 27, E. 2.1). Demgegenüber sind bei den Reglementen von öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen die Grundsätze der Gesetzesauslegung zu berücksichtigen (BGE 133 V 314, E. 4.1).

Mitbestimmung der Arbeitnehmer

1. BVG

a) Ausgangslage bei der Einführung

Bereits bei der Einführung des BVG erhielt das Personal das Recht, die Vorsorgeeinrichtung mitzubestimmen (BBl 1976 149 ff., 229; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 8). Dieses Mitbestimmungsrecht ist seit dem Erlass des BVG von grundlegender Bedeutung (BGE 146 V 169, E. 4.3.2.1). Bei der Einführung des BVG wich der Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 aBVG vom heutigen Wortlaut ab. Der Inhalt der Bestimmung entsprach im Wesentlichen demjenigen der heutigen Bestimmungen Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3ter BVG, wobei die Möglichkeit der Einverständniserklärung durch eine Arbeitnehmervertretung keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden hatte:

[Abs. 2] Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, wählt er eine im Einverständnis mit seinem Personal. Kommt keine Einigung zustande, so wird die Vorsorgeeinrichtung von einem neutralen Schiedsrichter gewählt, der im gegenseitigen Einverständnis oder, bei Uneinigkeit, von der Aufsichtsbehörde bezeichnet wird. (AS 1983 797 ff., S. 799)

Dieses Mitbestimmungsrecht des Personals führte dazu, dass das Personal und der Arbeitgeber den Rechtsträger zur Durchführung der beruflichen Vorsorge zusammen wählen mussten (BBl 1976 149 ff., 204). Aus dem Gesetzeswortlaut schloss das Bundesamt für Sozialversicherungen, dass der Arbeitgeber das Einverständnis seines Personals vor dem Abschluss eines Anschlussvertrags einholen musste (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2).

Das Einverständnis des Personals war – über den Gesetzeswortlaut hinaus – nicht nur für den Abschluss eines Anschlussvertrags, sondern zusätzlich für dessen Auflösung notwendig (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2). Andernfalls würde die Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 aBVG ad absurdum geführt, da ein Arbeitgeber das Einverständnis seines Personals zum Abschluss eines Anschlussvertrags einholen und sich nach der frühestmöglichen Kündigung einer Vorsorgeeinrichtung seiner Wahl anschliessen konnte (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2). Die Rechtsprechung bestätigte die Auslegung von Art. 11 Abs. 2 aBVG, wonach der Artikel sinngemäss bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung zu berücksichtigen sei (BGE 125 V 421, E. 4.a)). 

Laut dem Gesetzeswortlaut musste das Personal einverstanden sein. Das Verständnis, wer unter dem Begriff des Personals zu verstehen sei, veränderte sich bereits vor der 1. BVG-Revision. Das Einverständnis des Personals entsprach im Jahr 1988 noch dem Einverständnis des paritätischen Organs (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2), welches sich definitionsgemäss nur, aber immerhin, zur Hälfte aus Arbeitnehmervertretern zusammensetzt. Das Einverständnis sämtlicher Arbeitnehmer einzuholen sei im Hinblick auf den beabsichtigten Schutzzweck unverhältnismässig gewesen, da einzelne Arbeitnehmer den Abschluss oder die Auflösung des Anschlussvertrags hätten verhindern können (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2). Im Jahr 1992 erweiterte das Bundesamt für Sozialversicherungen seine Praxis und akzeptierte das Einverständnis einer repräsentativen Vertretung des Personals (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, S. 4). Bei Sammeleinrichtungen genügte weiterhin die Zustimmung des paritätischen Organs, während bei anderen Vorsorgeeinrichtungen die Mehrheit der Versicherten oder deren repräsentative Vertretung einverstanden sein mussten (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, S. 10). Die Lehre äusserte sich hierzu uneinheitlich. Ein Teil vertrat, dass das Einverständnis des paritätischen Organs nicht genüge und die Gesamtheit der Arbeitnehmer einen gemeinsamen Beschluss fällen müsse (Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn. 66). Nach anderer Ansicht genügte die Zustimmung des paritätischen Organs, sofern die Parität auf der Stufe des Vorsorgewerks verwirklicht wurde (Nussbaum, S. 65).

b) 1. BVG-Revision

Das Mitbestimmungsrecht des Personals erfuhr im Rahmen der 1. BVG-Revision einige Anpassungen. Die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 11 Abs. 2 BVG und Art. 11 Abs. 3bis BVG sind im Rahmen der ersten von drei Revisionsetappen am 1. April 2004 in Kraft getreten (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 2). Als Teil der ersten Etappe sollte ein neuer Art. 11 Abs. 3bis E-BVG in nachfolgender Fassung eingeführt werden, wodurch nicht länger das Personal, sondern das paritätisch zusammengesetzte Organ zur Auflösung eines Anschlussvertrags zustimmen musste:

[Abs. 3bis] Die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber bedarf der Zustimmung des paritätisch besetzten Organs (Art. 51). […] (BBl 2000 2713 ff., 2714)

Der Entwurf dieser neuen Bestimmung wurde kritisiert. Die Kritiker machten laut, dass nicht allein das paritätische Organ, sondern das gesamte Personal konsultiert werden müsse (BBl 2000 2637 ff., 2649). Nur so könne sichergestellt werden, dass das Einverständnis der Arbeitnehmer eingeholt wird. Die nationalrätliche Kommission Soziale Sicherheit und Gesundheit stellte schliesslich den Antrag, dass Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG wie folgt zu ändern seien:

[Abs. 2] Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, wählt er eine im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. […]

[Abs. 3bis] Die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverständnis mit dem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. […] (AB 2002 N 522 ff.)

Die Anträge der nationalrätlichen Kommission Soziale Sicherheit und Gesundheit wurden im Nationalrat ohne weitere Diskussion angenommen (AB 2002 N 522 ff). Seither fordert der Gesetzestext das Einverständnis des Personals oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung beim Abschluss und der Auflösung eines Anschlussvertrags sowie beim Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung.

2. MitwG

a) Gesetzliche Mitwirkungsrechte

Die Mitwirkungsrechte des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung beim Abschluss und der Auflösung von Anschlussverträgen sind gesetzliche Mitwirkungsrechte (Schneider, Affiliation, S. 465; Wyler, S. 411). Sie sind nicht nur im BVG, sondern auch im Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben vom 17. Dezember 1993 (Mitwirkungsgesetz; MitwG) geregelt. Das MitwG sieht vor, dass der Arbeitnehmervertretung beim Anschluss an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge oder bei Auflösung eines Anschlussvertrags besondere Mitwirkungsrechte nach Massgabe der entsprechenden Gesetzgebung zukommen (Art. 10 lit. d MitwG). Durch die zusätzliche Regelung im MitwG ist das Mitwirkungsrecht des Personals zusätzlich arbeitsrechtlicher und nicht ausschliesslich vorsorgerechtlicher Natur (Brechbühl/Grob, S. 10).

b) Terminologie

Die Rechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG i.V.m. Art. 10 lit. d MitwG sind als Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte zu qualifizieren. Der Begriff des Mitwirkungsrechts ist ein Überbegriff, welcher die Mitbestimmungs‑, die Konsultations- und die Informationsrechte umfasst (Wyler, S. 409 ff.). Mitbestimmungsrechte sind dabei als echte oder besondere Mitwirkungsrechte zu verstehen, welche sich von blossen Informations- oder Konsultationsrechten unterscheiden (BGE 146 V 169, E. 4.3.2.2; Brechbühl/Grob, S. 8; Konrad/Lauener, S. 66). Das Informationsrecht ist aber ebenfalls notwendig, damit das Mitbestimmungsrecht überhaupt ausgeübt werden kann. Es bezieht sich auf rechtzeitige und umfassende Information über alle Angelegenheiten, deren Kenntnis Voraussetzung für eine ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Aufgaben ist (Art. 9 Abs. 1 MitwG) (Schneider, Affiliation, S. 464). 

c) Verhältnis zum BVG

Die Bestimmungen in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG und diejenigen im Mitwirkungsgesetz sind gleichermassen Schutznormen zugunsten der Arbeitnehmer (BVGer, 24.04.2019, A-3248/2018, E. 4.5.2.1). Die Bestimmungen beeinflussen sich gegenseitig. Einerseits wird Art. 10 lit. d MitwG durch den Verweis auf Art. 11 BVG konkretisiert (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 34; Schneider, Affiliation, S. 463 f.). Andererseits ist Art. 10 lit. d MitwG bei der Auslegung von Art. 11 BVG zu berücksichtigen, da das Personal unabhängig vom Bestehen einer Arbeitnehmervertretung in gleichem Umfang mitwirken können soll (vgl. Art. 4 MitwG).

3. Anschlussvertrag

Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Vertragsparteien des Anschlussvertrags frei, weitere Bedingungen einzufügen, welche beim Abschluss oder bei der Kündigung des Anschlussvertrags erfüllt sein müssen. Das BVG stellt lediglich Mindestvorschriften auf (vgl. Art. 6 BVG), welche nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgeändert werden dürfen. Eine Vorsorgeeinrichtung und ein Arbeitgeber können etwa vorsehen, dass der Anschlussvertrag nur gekündigt werden kann, wenn zwei Drittel der Arbeitnehmer und der Rentenbezüger zustimmen (BGE 140 V 22, E. 6.4.1). Eine solche Bestimmung geht in zwei Punkten über die Mindestvorschriften des BVG und des MitwG hinaus. Erstens ist nicht nur das Einverständnis des Personals erforderlich, da die Rentenbezüger berücksichtigt werden (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.C.2.a)). Zweitens wird das notwendige Zustimmungsquorum von der einfachen Mehrheit auf eine qualifizierte Mehrheit erhöht.

1. Gesetzlich vorgesehene Rechtsgeschäfte

a) Anschluss

Art. 11 Abs. 2 BVG regelt den Abschluss eines Anschlussvertrags durch einen Arbeitgeber, der keine eigene Vorsorgeeinrichtung nach Art. 11 Abs. 1 BVG errichtet hat und weder der Auffangeinrichtung noch einer anderen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist. Beim Abschluss eines Anschlussvertrags zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung ist das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung notwendig. Die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 BVG und Art. 10 lit. d MitwG sind hier zu berücksichtigen.

b) Wiederanschluss

Der Begriff des Wiederanschlusses wurde mit Art. 11 Abs. 3bis BVG im Rahmen der 1. BVG-Revision ins Gesetz eingeführt. Seither ist zwischen dem Anschlussverfahren und dem Wiederanschlussverfahren zu unterscheiden (Stauffer, Art. 11 BVG (RBS), S. 33). Der Wiederanschluss bezeichnet den Abschluss eines Anschlussvertrags mit einer neuen Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber oder – kurz gesagt – den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung. Obwohl die gesetzliche Grundlage erst im Rahmen der 1. BVG-Revision eingeführt wurde, musste ein Arbeitgeber bereits zuvor das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung einholen, wenn er die Vorsorgeeinrichtung wechseln wollte (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.A.1.b)). 

c) Kündigung

Die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverständnis mit dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung (Art. 11 Abs. 3bis BVG). Die Mitwirkungsrechte sind zu berücksichtigen, wenn die Auflösung durch den Arbeitgeber erfolgt (d.h. wenn der Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt) (Rösler, S. 40).

Im Falle einer Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung kommen den Arbeitnehmern hingegen keine Mitbestimmungsrechte zu (Riemer, S. 70). In diesen Fällen ist lediglich das paritätische Organ der Vorsorgeeinrichtung einzubeziehen (vgl. Art. 53e Abs. 5 BVG), wobei zwischen der Arbeitnehmervertretung gemäss MitwG und der Arbeitnehmervertretung im paritätischen Organ nach Art. 51 BVG vollständige oder teilweise Personalunion bestehen kann (Riemer, S. 70). 

Da bei einer Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung die Mitwirkungsrechte nicht gewährt werden, muss es dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung gestattet sein, einen bestehenden Anschlussvertrag ohne Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte einvernehmlich aufzulösen.

d) Ausserordentliche Kündigung

Das BVG regelt verschiedene Aspekte der Kündigung des Anschlussvertrags in Art. 53e und Art. 53f BVG. Während Art. 53f BVG dem Arbeitgeber ein ausserordentliches Kündigungsrecht einräumt, regelt Art. 53e BVG die Folgen der Kündigung, abhängig von der kündigenden Vertragspartei.

Die Vorsorgeeinrichtung muss wesentliche Änderungen des Anschlussvertrags mindestens sechs Monate, bevor die Änderungen in Kraft treten sollen, dem Arbeitgeber ankündigen (Art. 53f Abs. 1 BVG). Der Arbeitgeber kann den Anschlussvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen schriftlich auf den Zeitpunkt kündigen, auf den die Änderungen in Kraft treten (Art. 53f Abs. 2 BVG). Es stellt sich daher die Frage, ob das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung im Rahmen dieses ausserordentlichen Kündigungsrechts ihre Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 3bis BVG wahrnehmen können.

Das BVG sieht im Bereich des Mitwirkungsrechts keine Ausnahme bei einer ausserordentlichen Kündigung vor (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 17). Die Lehre vertritt, dass das ausserordentliche Kündigungsrecht deshalb im Einverständnis mit dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung ausgeübt werden muss (Brechbühl/Grob, S. 9; Hürzeler/Brühwiler, Rn. 107; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 17). Dieser Ansicht ist zuzustimmen und sie entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 146 V 169, E. 4.3.4). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Arbeitgeber einen Anschlussvertrag ohne Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung kündigen können sollte, zumal er einen neuen Anschlussvertrag ohnehin nur mit dem Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung abschliessen kann.

2. Arbeitgeber

Die Mitwirkungsrechte in Art. 11 BVG sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur von privat-rechtlich organisierten Arbeitgebern zu berücksichtigen, nicht hingegen von öffentlich-rechtlich organisierten Arbeitgebern (BGE 135 I 28, E. 5.2). Die Lehre vertritt hingegen, dass die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 BVG auch für öffentlich-rechtlich organisierte Arbeitgeber verbindlich sind, wenn sie keine eigene Vorsorgeeinrichtung errichtet haben (Kuhn, Vergaberecht, Rn. 5; Peter, Abwicklungsstörungen, S. 85 f.; Rösler, S. 40). Das Mitwirkungsrecht der Arbeitnehmer werde bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern nur relativiert, wo die rechtliche Grundlage für die Vorsorge der Arbeitnehmer durch Staatsorgane erlassen wird (Kuhn, Vergaberecht, Rn. 5).

3. Vorsorgeeinrichtungen

a) Obligatorische berufliche Vorsorge

Die Bestimmungen des BVG sind von den registrierten Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 48 BVG zu berücksichtigen (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BVG). Im Register für die berufliche Vorsorge sind Vorsorgeeinrichtungen eingetragen, die an der Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG). Folglich sind Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG anwendbar, wenn ein Arbeitgeber einen Anschlussvertrag mit einer Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge abschliesst oder auflöst (Brechbühl/Grob, S. 10). 

b) Weitergehende berufliche Vorsorge

Nachfolgend wird untersucht, ob das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ausserhalb der obligatorischen beruflichen Vorsorge zur Mitwirkung nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG berechtigt ist. Dieser Abschnitt beschäftigt sich daher mit der weitergehenden beruflichen Vorsorge in Fällen, in denen die Vorsorgeeinrichtung keine Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge erbringt.

Nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen müssen einzelne Bestimmungen des BVG berücksichtigen, wenn sie dem FZG unterstehen (Art. 5 Abs. 2 BVG) (Vorsorgeeinrichtungen, die nicht dem FZG unterstehen, räumen den Arbeitnehmern keine reglementarischen Ansprüche ein (vgl. Art. 1 AbS. 2 FZG). Sofern überhaupt Anschlussverträge an solche Vorsorgeeinrichtungen bestehen sollten, sind diese von den Ausführungen in diesem Abschnitt nicht betroffen). Art. 11 BVG ist in der Auflistung von Art. 5 Abs. 2 BVG nicht enthalten, weshalb das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ausserhalb der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht zur Mitwirkung nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG berechtigt ist (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3; Geckeler Hunziker, Arbeitnehmermitbestimmung, S. 69; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1759; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 23). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung sollte aber zumindest konsultiert werden (Schneider, Soumission, S. 33).

c) Umhüllende Vorsorge

(1) Ausgangslage

Arbeitgeber können ihre Arbeitnehmer der obligatorischen und zusätzlich der weitergehenden beruflichen Vorsorge unterstellen. Dies ist möglich mit einem Anschlussvertrag an eine Vorsorgeeinrichtung mit einer umhüllenden Vorsorgelösung (Helbling, S. 765). Umhüllende Vorsorgelösungen weisen einen einheitlichen Vorsorgeplan auf, der nicht zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge unterscheidet (Walser, Umhüllung, S. 71). Zu untersuchen ist, ob Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG im Rahmen der umhüllenden beruflichen Vorsorge zu berücksichtigen sind (vgl. zu den gesplitteten Vorsorgelösungen Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.B.3.d)). Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher offengelassen (Eidg. VersGer, 22.12.2003, B 57/00, E. 4.1; Eidg. VersGer, 26.10.2001, B 63/99, E. 3.b)).

Ein erster Anhaltspunkt ist die gesetzliche Aufzählung in Art. 49 Abs. 2 BVG. Der Artikel enthält eine Aufzählung von Bestimmungen, die zu berücksichtigen sind, wenn eine Vorsorgeeinrichtung die obligatorischen und weitergehende Leistungen erbringt. Art. 11 BVG findet sich in dieser Aufzählung nicht wieder. Das Fehlen von Art. 11 BVG in dieser Aufzählung hat zu drei verschiedenen Lehrmeinungen geführt, welche nachfolgend dargestellt werden.

(2) Anwendbarkeit von Art. 11 BVG

Art. 11 BVG ist in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu berücksichtigen. Problematisch dabei ist die charakteristische Eigenschaft von umhüllenden Vorsorgeplänen, wonach nicht zwischen dem Bereich der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge unterschieden werden kann (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 263; Seiler, S. 381; Stutz, S. 47). Es ist nach diesem Teil der Lehre deshalb unmöglich, bei einer umhüllenden Vorsorgelösung zwischen der mitwirkungsbedürftigen obligatorischen und der nicht-mitwirkungsbedürftigen weitergehenden beruflichen Vorsorge zu unterscheiden (Kuhn, Vergaberecht, S. 5; BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 41; Peter, Abwicklungsstörungen, S. 87). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung kann einen umhüllenden Vorsorgeplan nur als Ganzes bewerteten. Im Rahmen der umhüllenden Vorsorge ist das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung deshalb berechtigt, nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG mitzuwirken. Nach diesem Teil der Lehre wäre es stossend, dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung die Mitwirkungsrechte – insbesondere bei rudimentären Umhüllungen – gesamthaft zu versagen (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 87).

(3) Keine Anwendbarkeit von Art. 11 BVG

Ein zweiter Teil der Lehre vertritt hingegen, dass ein Arbeitgeber bei einer solchen Auslegung kein Interesse daran hätte, in die weitergehende berufliche Vorsorge seiner Arbeitnehmer zu investieren (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 25). Daher sind die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG bei umhüllenden Vorsorgelösungen nicht zu berücksichtigen (Brechbühl/Grob, S. 12; Schneider, Affiliation, S. 464 f.; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 25). Ausgenommen sind umhüllende Vorsorgelösungen, die der Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich wählt, um die Mitwirkungsrechte des Personals bzw. einer Arbeitnehmervertretung zu beschneiden (z.B. wenn kein Arbeitnehmer ein Einkommen erzielt, das den koordinierten Lohn übersteigt) (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 25). Das bedeutet jedoch nicht, dass den Arbeitnehmern keine Mitwirkungsrechte zukommen. Sie können und dürfen aber nur als Teil der paritätischen Vertretung nach Art. 51 BVG mitwirken (Schneider, Affiliation, S. 470).

(4) Faktische Anwendung von Art. 11 BVG

Nach einem dritten Teil der Lehre ist Art. 11 BVG in der weitergehenden beruflichen Vorsorge zwar nicht anwendbar, jedoch umfasst die Zustimmung immerhin faktisch denjenigen Teil des Anschlussvertrags, der nicht die obligatorische berufliche Vorsorge betrifft (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3; Rösler, S. 40; OFK-Vetter-Schreiber, Art. 11 BVG, Rn. 12). Daraus folgt, dass dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung die Mitwirkungsrechte gewährt werden müssen.

(5) Würdigung

Für die Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG im Rahmen eines umhüllenden Anschlussvertrags spricht, dass die obligatorische berufliche Vorsorge ein Teil der umhüllenden Vorsorge ist. In der obligatorischen beruflichen Vorsorge müssen die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 BVG berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei um einen Mindeststandard (vgl. Art. 6 BVG). Weiter kann das Personal bzw. eine Arbeitnehmervertretung das Einverständnis nicht auf den Teil der obligatorischen beruflichen Vorsorge beschränken, da der umhüllende Vorsorgeplan ein untrennbares Ganzes darstellt.

Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass legitime Gründe gegen die Anwendbarkeit der Mitwirkungsrechte im Rahmen eines umhüllenden Anschlussvertrags existieren. Sind die Mitwirkungsrechte zu berücksichtigen, benötigt ein Arbeitgeber für die Auflösung eines umhüllenden Anschlussvertrags das Einverständnis des Personals bzw. einer Arbeitnehmervertretung. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber die weitergehende berufliche Vorsorge aus sachlichen Gründen einschränken muss (z.B. bei schlechter wirtschaftlicher Lage zur Vermeidung von Kündigungen). Dabei ist zumindest fraglich, ob das Personal bzw. eine Arbeitnehmervertretung einem solchen Wechsel bzw. der damit einhergehenden Kündigung des umhüllenden Anschlussvertrags zustimmen würde.

Unabhängig davon müssen nach hier vertretener Meinung die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG bei umhüllenden Vorsorgelösungen berücksichtigt werden. Die Mitwirkungsrechte gehören zu den Mindestvorschriften in der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Dieser Mindeststandard darf auch dann nicht beschnitten werden, wenn er durch zusätzliche Leistungen in der weitergehenden beruflichen Vorsorge kompensiert wird. Wie der nachfolgende Abschnitt aufzeigt, existieren trotzdem Möglichkeiten, welche das legitime Bedürfnis des Arbeitgebers nach Flexibilität ausserhalb der obligatorischen beruflichen Vorsorge befriedigen und gleichzeitig die Mitwirkungsrechte des Personals bzw. einer Arbeitnehmervertretung gewährleisten.

d) Gesplittete Vorsorge

Ein Arbeitgeber kann seine Arbeitnehmer der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge unterstellen und hierfür einen gesplitteten Vorsorgeplan wählen. Bei gesplitteten Vorsorgeplänen werden die obligatorische und die weitergehende berufliche Vorsorge getrennt geführt (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 87). Im Gegensatz dazu wird bei ungesplitteten (d.h. umhüllenden) Vorsorgelösungen der obligatorische Teil der beruflichen Vorsorge rechnerisch nicht vom weitergehenden Teil getrennt.

Bei gesplitteten Vorsorgeplänen wird weiter zwischen juristisch gesplitteten und reglementarisch gesplitteten Vorsorgeplänen unterschieden. Bei einem juristischen Splitting werden die obligatorische und die weitergehende berufliche Vorsorge auf zwei unterschiedliche Rechtsträger übertragen (Brühwiler, Personalvorsorge, § 13 Rn. 25; Heiniger, S. 38; Walser, Umhüllung, S. 72). Bei einem reglementarischen Splitting werden die obligatorische und die weitergehende berufliche Vorsorge auf den gleichen Rechtsträger mit unterschiedlichen Vorsorgeplänen übertragen (Heiniger, S. 38).

Bei einem juristischen Splitting schliesst der Arbeitgeber zwei Anschlussverträge mit unterschiedlichen Rechtsträgern ab, wobei nur derjenige Anschlussvertrag, der die obligatorische berufliche Vorsorge betrifft, den Mitwirkungsrechten von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG unterliegt. Bei einem reglementarischen Splitting schliesst der Arbeitgeber einen Anschlussvertrag mit nur einer Vorsorgeeinrichtung ab, jedoch ermöglichen die separaten Vorsorgepläne eine klare Abgrenzung der obligatorischen von der weitergehenden beruflichen Vorsorge. Die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG sind nur insoweit zu berücksichtigen, als der Anschlussvertrag den obligatorischen Teil der beruflichen Vorsorge betrifft. Aus der klaren Abgrenzung der obligatorischen von der weitergehenden beruflichen Vorsorge und der fehlenden Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG im Bereich der ausschliesslich weitergehenden beruflichen Vorsorge folgt zudem, dass eine Teilkündigung ohne Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung möglich ist (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3, wonach eine partielle Kündigung nur bei umhüllenden Vorsorgelösungen nicht möglich ist).

Das Splitting hat damit aus Sicht des Arbeitgebers den Vorteil, dass die weitergehende berufliche Vorsorge einem Teil der BVG-Vorschriften entzogen werden kann (Helbling, S. 766). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung muss den Vorsorgeplan nicht als Ganzes bewerten, sondern kann die unterschiedlichen Aspekte unterscheiden. Die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer können so auf den obligatorischen Teil der beruflichen Vorsorge eingeschränkt werden (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 87).

1. Vorbemerkung: Träger des Mitwirkungsrechts

Das Gesetz sieht vor, dass entweder das Personal oder die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis erklären muss (vgl. Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG). Wer im konkreten Fall das Einverständnis zu erteilen hat, ist von der Organisation des Arbeitgebers abhängig (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Vorab bleibt zu untersuchen, wer Träger der Mitwirkungsrechte ist.

Träger eines Rechts können nur Rechtssubjekte sein, was für eine Qualifikation der Mitwirkungsrechte als Individualrechte spricht (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1503; Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 127). Die Träger wären dementsprechend die einzelnen Arbeitnehmer. So sieht das Mitwirkungsgesetz vor, dass die Mitwirkungsrechte in Betrieben oder Betriebsbereichen ohne Arbeitnehmervertretung den Arbeitnehmern direkt zustehen (vgl. Art. 4 MitwG) (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1503).

Gemäss der Rechtsprechung handelt sich aber nicht um eine Kumulation individueller Rechte der Arbeitnehmer, sondern um ein kollektives Recht (BVGer, 24.04.2019, A-3248/2018, E. 4.5.2.3; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). Die Mitwirkungsrechte stehen den Arbeitnehmern gemeinsam zu und sind keine individualisierten Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer (BBl 1992 520 ff., 647; Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn. 26). Nach Teilen der Lehre ist das Personal, d.h. die Arbeitnehmerschaft als tatsächliche Gemeinschaft, Träger der Mitwirkungsrechte (Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn. 27 und 67).

Die Arbeitnehmer als Kollektiv sind jedoch nicht rechts- oder handlungsfähig und können nicht Träger der Mitwirkungsrechte sein (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 127). Gleichzeitig müssen die Mitwirkungsrechte von den Arbeitnehmern kollektiv wahrgenommen werden (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1503 f.; Wyler/Heinzer, S. 1225). Dieser Widerspruch kann gelöst werden, indem jeder Arbeitnehmer Träger der Mitwirkungsrechte ist, die Ausübung der Mitwirkungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber aber im Kollektiv erfolgen muss (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 128). Daraus folgt, dass sich Arbeitnehmer ohne Arbeitnehmervertretung organisieren müssen, um ihre Mitwirkungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber wahrnehmen zu können (Wyler/Heinzer, S. 1225). Der einzelne Arbeitnehmer hat keine Rechte, welche er gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen kann. Daher ist der Arbeitgeber denn auch nicht verpflichtet, einzelne Anfragen von Arbeitnehmern zu beantworten (Wyler/Heinzer, S. 1225).

2. Personal

a) Begriff

(1) Betroffene Arbeitnehmer

Das BVG verwendet den Begriff des Personals, ohne diesen zu definieren. Die Rechtsprechung hat mittlerweile geklärt, dass die Arbeitnehmer eines Arbeitgebers unter den Begriff des Personals fallen (BGE 146 V 169, E. 4.1.1), weshalb die Arbeitnehmer nach der Pensionierung (d.h. die Rentenbezüger) nicht darunterfallen (BGE 125 V 421, E. 6.b)). Die Natur des Arbeitsverhältnisses ist hingegen nicht relevant. Erfasst werden Personen, welche zum Arbeitgeber in einem privat-rechtlichen Arbeitsverhältnis oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen (Brühwiler, Personalvorsorge, § 5 Rn. 3 f.).

Damit ist noch nicht geklärt, welche Arbeitnehmer im Einzelfall einverstanden sein müssen. Diese Frage kann etwa relevant sein, wenn ein Arbeitgeber mehrere Anschlussverträge abgeschlossen hat und einzelne Arbeitnehmer von der Auflösung eines bestimmten Anschlussvertrags gar nicht betroffen sind (Brechbühl/Grob, S. 10). Das Einverständnis dieser Arbeitnehmer zu fordern, würde am Schutzzweck der Bestimmung vorbeizielen. Gemäss der Rechtsprechung muss das «davon betroffene Personal» sein Einverständnis nach Art. 11 Abs. 2 oder Abs. 3bis BVG erklären (BGE 146 V 169, E. 4.4). Darunter sind nur diejenigen Personen zu subsumieren, welche dem entsprechenden Anschlussvertrag tatsächlich unterliegen (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 2; Brechbühl/Grob, S. 10; Hürzeler/Biaggi, S. 634). Schliesslich haben nur diese Personen ein besonders schützenswertes Interesse am Abschluss oder an der Auflösung des Anschlussvertrags (Hürzeler/Biaggi, S. 634). In der Lehre findet sich die Ansicht, dass alle im Abstimmungszeitpunkt angestellten Arbeitnehmer stimmberechtigt sind, und zwar unabhängig davon, ob der Anschlussvertrag sie betrifft (Rösler, S. 40). Die nicht betroffenen Arbeitnehmer haben aber kein schützenswertes Interesse, weshalb dieser Lehrmeinung nicht zu folgen ist. Daraus folgt auch, dass den Arbeitnehmern, die z.B. aufgrund des Alters oder des Lohns nicht der beruflichen Vorsorge unterstehen, keine Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG zukommen. Aus zeitlicher Sicht müssen nur diejenigen Arbeitnehmer mitwirken, die während der Dauer des Mitbestimmungsverfahrens beim Arbeitgeber angestellt sind (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 19).

(2) Rentenbezüger

Die Rentenbezüger haben keine Mitbestimmungs- oder Konsultationsrechte (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 19). Sie sind lediglich zu informieren (BBl 2005 5941 ff., 5947; Rösler, S. 40). Rentenbezüger werden durch den Schutzmechanismus in Art. 53e Abs. 4bis BVG genügend gesichert (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 19). 

(3) Freiwillig Weiterversicherte (Art. 47a BVG)

Die freiwillig nach Art. 47a BVG weiterversicherten Personen sind zwischen den Arbeitnehmern und den Rentenbezügern anzusiedeln. Diese Personen sind noch aktiv versichert, es besteht aber kein Arbeitsverhältnis mehr zum Arbeitgeber. Daher ist die rechtliche Stellung dieser Personengruppe zu analysieren.

Eine versicherte Person, die nach Vollendung des 58. Altersjahres aus der obligatorischen Versicherung ausscheidet, weil das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aufgelöst wurde, kann die Versicherung nach Art. 47 BVG weiterführen oder die Weiterführung nach den Art. 47a Abs. 2-7 BVG im bisherigen Umfang bei ihrer bisherigen Vorsorgeeinrichtung verlangen (Art. 47a Abs. 1 BVG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Personen, welche die Versicherung nach Art. 47a BVG weiterführen, und die im gleichen Kollektiv aufgrund eines bestehenden Arbeitsverhältnisses versicherten Personen gleichberechtigt sind (Art. 47a Abs. 5 BVG). Die Gleichberechtigung bezieht sich insbesondere auf den Zins, den Umwandlungssatz und auf Zahlungen durch den früheren Arbeitgeber oder einen Dritten (Art. 47a Abs. 5 BVG). Daraus folgt, dass die nach Art. 47a BVG freiwillig versicherten Personen gleich versichert sind wie die Arbeitnehmer, denen vom Arbeitgeber nicht gekündigt wurde (BSV-Mitteilung Nr. 153, 16.09.2020, Ziff. 1039, S. 17). 

Art. 47a BVG bezieht sich auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aufgelöst wurde. Zwischen ihnen und dem Arbeitgeber besteht kein Arbeitsverhältnis mehr. Sie qualifizieren daher nicht mehr als Personal im Sinne von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG, weshalb ihnen keine Mitbestimmungsrechte zukommen. Sie sind zudem nicht in der Arbeitnehmervertretung vertreten. Das Interesse dieser Personen wird dennoch gewahrt, weil sie die Vorsorgeeinrichtung zusammen mit dem gesamten Versichertenkollektiv wechseln (BSV-Mitteilung Nr. 153, 16.09.2020, Ziff. 1039, S. 17). Vor diesem Hintergrund sollten die nach Art. 47a BVG freiwillig weiterversicherten Personen aber mindestens über den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung informiert werden.

b) Rechtsnatur

Der Begriff des Personals in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG umschreibt die Personen, die in einem Arbeitsverhältnis zum betreffenden Arbeitgeber stehen und gleichzeitig einem bestimmten Anschlussvertrag unterstehen. Das Gesetz legt dadurch fest, dass mehrere Personen eine Gemeinschaft bilden, welche die Mitwirkungsrechte nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG ausübt. Es ist eine tatsächliche Gemeinschaft, welche auf dem Gesetz und den Reglementen beruht (Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn. 27). Sie muss deshalb einen Gesamtwillen bilden und diesen nach aussen repräsentieren können (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1505).

Es ist unklar, ob das Personal unter eine gesellschaftsrechtlich geregelte Form subsumiert werden kann. Das Personal stellt keine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR dar. Gegen die einfache Gesellschaft spricht, dass das Personal gewisse körperschaftliche Eigenschaften aufweist, da es vom Bestand der einzelnen Arbeitnehmer unabhängig ist (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 131; Nawiasky, S. 7 f.). Das Personal qualifiziert zudem nicht als Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, da es regelmässig über keine Statuten verfügt. Beide Qualifikationen passen nicht vollständig auf die Mitwirkung des Personals, weshalb es einer Konstruktion mit teilweise körperschaftlichen Aspekten bedarf (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1505). 

Es wäre denkbar, dass es sich beim Personal um einen Verein nach Art. 62 ZGB handelt (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 131 f.). Darunter fallen Vereine, denen die Persönlichkeit nicht zukommt oder die sie noch nicht erlangt haben (vgl. Art. 62 ZGB). Es handelt sich um eine auf Dauer angelegte, zwanglose Vereinigung von Personen, welche gemeinsam eine Aufgabe erfüllen, aber keinen Körperschaftswillen haben (BSK ZGB I-Scherrer/Brägger, Art. 62 ZGB, Rn. 2 f.). Das Personal erfüllt gemeinsam eine solche Aufgabe. Der Zweck des Personals ist u.a. der Schutz der eigenen Interessen, wobei die Vorsorgesituation eines einzelnen Arbeitnehmers nicht relevant ist. Es muss sich deshalb nicht um die optimale Lösung für jeden einzelnen Arbeitnehmer handeln. Vielmehr soll die berufliche Vorsorgelösung die Interessen aller beteiligten Arbeitnehmer bestmöglich wahren.

Obwohl die Qualifikation als Verein nach Art. 62 ZGB nicht unbestritten ist (Welti, S. 45 ff.), trifft sie auf das Personal in aller Regel zu. Das Personal erfüllt eine gemeinsame Aufgabe, ist auf Dauer angelegt und die Arbeitnehmer haben keinen Körperschaftswillen, weil die Gemeinschaft vom Gesetz vorgegeben ist. Das Personal ist als Verein im Sinne von Art. 62 ZGB zu qualifizieren (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1505 f.; BK-Riemer, Art. 62 ZGB, Rn. 14).

c) Beschlussfassung

Vereine nach Art. 62 ZGB sind den einfachen Gesellschaften gleichgestellt, wobei einzelne Bestimmungen des Vereinsrechts analog zu berücksichtigen sind (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1506; Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 131 f.). Gewisse Bestimmungen des Rechts der einfachen Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR sind für die Durchführung der Mitwirkungsrechte des Personals aber unpassend. Es scheint angemessen, das Recht zur Beschlussfassung des Vereins anstelle desjenigen der einfachen Gesellschaft anzuwenden. In der Vereinsversammlung haben alle Mitglieder das gleiche Stimmrecht (Art. 67 Abs. 1 ZGB). Die Vereinsbeschlüsse werden mit Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst (Art. 67 Abs. 2 ZGB). Dies entspricht der in der Lehre vertretenen Ansicht, dass es für das Einverständnis des Personals nach Art. 11 BVG genügt, wenn die Mehrheit der Arbeitnehmer zustimmt (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3; Nussbaum, S. 65; Rösler, S. 42). Es würde zu weit gehen und in keinem vertretbaren Verhältnis zum beabsichtigten Schutzzweck von Art. 11 BVG stehen, das Einverständnis sämtlicher Arbeitnehmer zu fordern (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2). Das Personal kann deshalb die Beschlüsse nach dem vom Vereinsrecht vorgesehenen Mehrheitsprinzip und nicht nach dem vom dispositiven Recht der einfachen Gesellschaft vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzip fassen (vgl. Art. 534 Abs. 1 OR).

3. Arbeitnehmervertretung

a) Abgrenzung

In Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG wird festgehalten, dass für den Abschluss oder die Auflösung eines Anschlussvertrags das Einverständnis einer Arbeitnehmervertretung genügt. Zwischen der Arbeitnehmervertretung gemäss MitwG und der Vertretung der Arbeitnehmer im paritätischen Organ muss konsequent unterschieden werden. Obwohl beide Vertretungen die Interessen der Arbeitnehmer zu wahren haben, handelt es sich um unterschiedlich zusammengesetzte Gremien, die unterschiedlich organisiert sind und unterschiedliche Zuständigkeiten haben (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 39; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 9). Der Begriff der Arbeitnehmervertretung in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG bezieht sich auf die Arbeitnehmervertretung nach dem Mitwirkungsgesetz und nicht auf das paritätische Organ oder die Arbeitnehmervertretung im paritätischen Organ (BGE 146 V 169, E. 4.1.1; Rösler, S. 40; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 9). 

b) Begriff

In Betrieben mit mindestens 50 Arbeitnehmern können diese aus ihrer Mitte eine oder mehrere Vertretungen bestellen (Art. 3 MitwG). Diese Arbeitnehmervertretung vertritt die gemeinsamen Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber (Art. 8 MitwG). Sie übt die Mitwirkungsrechte, welche grundsätzlich den Arbeitnehmern zukommen, als Repräsentant der Arbeitnehmer aus (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1512). Eine Arbeitnehmervertretung im Sinne des Mitwirkungsgesetzes vereinfacht den Prozess, da andernfalls das gesamte betroffene Personal in den Prozess einbezogen werden muss (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). 

Die Arbeitnehmervertretung ist für das Einverständnis nach Art. 11 BVG der alleinige Ansprechpartner des Arbeitgebers (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). Der Arbeitgeber und die Arbeitnehmervertretung haben daher auch die Möglichkeit, den gesetzlichen Auftrag durch eine vertragliche Vereinbarung zu präzisieren (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). 

c) Verhältnis zu Arbeitnehmern

In der Lehre ist umstritten, wie die Vertretung der Arbeitnehmer durch die Arbeitnehmervertretung rechtlich einzuordnen ist. Nach einem Teil der Lehre handelt es sich bei der Erklärung des Einverständnisses im Rahmen von Art. 11 BVG durch die Arbeitnehmervertretung nicht um eine direkte Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR, weil die Arbeitnehmervertretung keine Verpflichtungen im Namen und auf Rechnung der Arbeitnehmer eingeht (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). Die Arbeitnehmervertretung handelt vielmehr in ihrem eigenen Namen (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 13). 

Nach einem anderen Teil der Lehre sind die Handlungen der Arbeitnehmervertretung im Aussenverhältnis nach den Regeln über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) zu beurteilen (Art. 543 OR) (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1512 f.; Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 133). Die Arbeitnehmervertretung nimmt nicht ihre eigenen Interessen wahr, sondern hat per gesetzlichem Auftrag die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber wahrzunehmen (Art. 8 MitwG) (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 133). Sie ist den fremden, kollektiven Interessen der Arbeitnehmer verpflichtet und nimmt daher grundsätzlich die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer als fremde Rechte in fremdem Interesse war (Müller, Arbeitnehmervertretung, S. 1512). Es handelt sich bei der Arbeitnehmervertretung somit um eine bevollmächtigte direkte Vertretung der Arbeitnehmer (Nussbaum, S. 65). Dieser Ansicht ist zu folgen, zumal das Mitwirkungsgesetz ausdrücklich festhält, dass die Arbeitnehmervertretung die Interessen der Arbeitnehmer wahrnimmt.

d) Beschlussfassung

Das erforderliche Quorum bei der Beschlussfassung der Arbeitnehmervertretung ergibt sich regelmässig aus den Reglementen (Müller, Sozialplanpflicht, S. 239). Sofern das Reglement keine Regelung vorsieht, bedarf die Erklärung des Einverständnisses der Mehrheit der abstimmenden Arbeitnehmervertreter (Müller, Arbeitnehmervertretung Habil., S. 201; Müller, Sozialplanpflicht, S. 239).

1. Beschlussfassung und -erklärung

Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung übt das Mitbestimmungsrecht in zwei Phasen aus, welche in Ausnahmefällen (z.B. bei der konkludenten Erklärung des Einverständnisses) zusammenfallen können. In einer ersten Phase muss die Zustimmung innerhalb des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung zustande kommen. Diese erste Phase endet mit einem Beschluss des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung. In der zweiten Phase teilen die Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmervertretung den Beschluss dem Arbeitgeber mit.

2. Beschluss des Einverständnisses

Das Gesetz hält das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung dazu an, eine einheitliche kollektive Entscheidung zu treffen (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 9). Ein Beschluss ist ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, im Rahmen dessen die beteiligten Personen in einer gemeinsamen Angelegenheit eine einheitliche Entscheidung treffen (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 132). Das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG ist daher als Beschluss zu qualifizieren.

3. Erklärung des Einverständnisses

Nach dem erfolgten Beschluss muss das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung gegenüber dem Arbeitgeber den Inhalt des Beschlusses und dessen Existenz mitteilen (Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn. 66). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung erklärt dadurch ihr Einverständnis nach Art. 11 Abs. 2 oder Abs. 3bis BVG. Diese Erklärung des Einverständnisses ist im Wesentlichen eine Zustimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung. Eine Zustimmung ist eine unmittelbar rechtsgestaltende Erklärung, welche grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist(vgl. dazu im Mietvertragsrecht BSK OR I-Weber, Art. 263 OR, Rn. 3). Das bedeutet, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung mit der Mitteilung des gefällten Beschlusses ein gesetzlich vorgesehenes Gestaltungsrecht ausübt.

1. Umsetzung des Mitbestimmungsrechts

Das Mitbestimmungsrecht nach Art. 11 Abs. 2 oder Abs. 3bis BVG setzt voraus, dass der Arbeitgeber die hierfür notwendigen Informationen rechtzeitig zur Verfügung stellt und das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis erklärt.

Der Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung sollten aus formeller Sicht insbesondere die zeitliche Planung des Kündigungsprozesses sowie die Einholung des Einverständnisses und dessen Überprüfung regeln. Es ist aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung sinnvoll, das Verfahren zur Einholung des Einverständnisses im Fall der Kündigung im Anschlussvertrag zu regeln (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Es ist ebenfalls möglich, dass der Ablauf zur Einholung des Einverständnisses in einer Vereinbarung zwischen dem Versicherungsbroker und dem Arbeitgeber definiert wird (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Der Versicherungsbroker ist in diesem Fall dafür verantwortlich, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis erklärt.

Die nachfolgenden Abschnitte sollen eine Übersicht über den Einbezug des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung geben und auf einzelne Aspekte in diesem Zusammenhang hinweisen.

2. Information durch den Arbeitgeber

a) Gesetzlicher Anspruch

Die Arbeitnehmer sind keine Vertragspartei des Anschlussvertrags. Sie sind deshalb darauf angewiesen, dass ihnen der Arbeitgeber oder die Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen Informationen zur Ausübung der Mitbestimmungsrechte zur Verfügung stellt. Ein gültiges Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung ist schliesslich nur möglich, wenn das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung über die dafür notwendigen Informationen verfügt (Brechbühl/Grob, S. 7). Mit anderen Worten ist die Information eine zwingende Voraussetzung, damit das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung das Mitbestimmungsrecht überhaupt ausüben kann (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 11).

Das Gesetz räumt deshalb der Arbeitnehmervertretung einen gesetzlichen Informationsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber ein. Die Arbeitnehmervertretung hat Anspruch auf rechtzeitige und umfassende Information über alle Angelegenheiten, deren Kenntnis Voraussetzung für eine ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Aufgaben ist (Art. 9 Abs. 1 MitwG). In Betrieben oder Betriebsbereichen ohne Arbeitnehmervertretung stehen die Informations- und Mitspracherechte den Arbeitnehmern direkt zu (Art. 4 MitwG). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung hat daher einen gesetzlichen Anspruch auf Verfügungstellung der notwendigen Informationen.

b) Umfang

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Informationen der Arbeitgeber zur Verfügung stellen muss. Zur Ausübung des Mitbestimmungsrechts ist es erforderlich, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung einen informierten Entscheid treffen kann. Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung hat das Recht, alle hierfür nützlichen Informationen vom Arbeitgeber einzuholen (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 11). Diese Auslegung ist vor dem Hintergrund der Funktionsweise des Mitbestimmungsrechts sinnvoll. Erachtet das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung eine Information als nützlich und verweigert der Arbeitgeber dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung die Herausgabe dieser Information, wird das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung im Zweifel dem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung nicht zustimmen (Die Information muss in einem sachlichen Zusammenhang zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stehen. Verweigert das Personal bzw. die Arbeitnehmer­vertretung das Einverständnis mit dem Ziel, Informationen zu erhalten, die nicht in einem sachlichen Zusammenhang zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung stehen, liegt Rechtsmissbrauch vor ).

Der Arbeitgeber muss das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung über die Gründe und Auswirkungen des Wechsels der Vorsorgeeinrichtung informieren sowie die Beitrags- und Leistungsaspekte der neuen Vorsorgelösung mit der bestehenden Vorsorgelösung vergleichen (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3; Brechbühl/Grob, S. 7; Konrad/Lauener, S. 51). Stehen unterschiedliche Vorsorgelösungen zur Diskussion, muss der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer über die verschiedenen Möglichkeiten sowie deren Vor- und Nachteile informieren (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Der Arbeitgeber verfügt aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht über individualisierte Informationen in Bezug auf die berufliche Vorsorge der einzelnen Arbeitnehmer, weshalb sich die entscheidrelevanten Informationen auf kollektive Informationen beschränken (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung muss den rechtlichen Prozess des Wechsels der Vorsorgeeinrichtung nicht verstehen, jedoch muss es die Auswirkungen des Wechsels beurteilen können.

Die ebengenannten Aspekte betreffen direkt die berufliche Vorsorge der Arbeitnehmer. Diese Informationen sind die Grundlage für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts. Die Lehre vertritt zuweilen, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zusätzlich über den Gegenstand, die Ausübung und die Folgen des Mitwirkungsrechts informieren muss (Konrad/Lauener, S. 65). Diese Ansicht ist abzulehnen, da diese Aspekte nicht die berufliche Vorsorge der Arbeitnehmer betreffen, sondern deren Rechte im Mitbestimmungsprozess. Diese Punkte können dem Gesetz entnommen werden, weshalb nicht ersichtlich ist, weshalb der Arbeitgeber zur Aufklärung verpflichtet sein soll. Der Arbeitgeber trägt aber faktisch das Risiko, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung bei ungenügender Aufklärung einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung nicht zustimmt.

In unübersichtlichen Verhältnissen (z.B. bei mehreren Anschlussverträgen, bei verschiedenen formellen Arbeitgebern in Konzernstrukturen oder bei Arbeitgebern mit vielen Arbeitnehmern) muss der Arbeitgeber das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung über die Anzahl der betroffenen Mitarbeiter und die Zusammensetzung der mitwirkungsberechtigten Mitarbeiter informieren (Konrad/Lauener, S. 65). Da nur der Arbeitgeber über diese Informationen verfügt, sollte sich der gesetzliche Informationsanspruch auf diese Informationen erstrecken.

c) Aufwand des Arbeitgebers

Das BVG äussert sich nicht dazu, welchen Aufwand der Arbeitgeber für die Bereitstellung der Informationen auf sich nehmen muss. Der Arbeitgeber muss den Prozess mit vernünftigem Aufwand bewältigen können, aber die Mitbestimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung darf nicht zur reinen Alibiübung verkommen (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 1). Dem Arbeitgeber ist es in der Regel zumutbar, das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung gesamthaft im Rahmen einer Veranstaltung oder durch den Versand von Informationsmaterialien zu informieren. Zwar steht der Informationsanspruch grundsätzlich jedem einzelnen Arbeitnehmer zu, aber der Informationsanspruch kann nur kollektiv (d.h. durch das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung) ausgeübt werden (Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.C.1). Der einzelne Arbeitnehmer hat keinen individuellen Informationsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber.

d) Unterschied zwischen Personal und Arbeitnehmervertretung

Das Mitwirkungsgesetz hält fest, dass den Arbeitnehmern die Informations- und Mitspracherechte direkt zustehen, wenn keine Arbeitnehmervertretung besteht (Art. 4 MitwG). Daher hat der Arbeitgeber gegenüber dem Personal oder einer Arbeitnehmervertretung die gleichen Informationspflichten zu erfüllen. Der Arbeitgeber hat somit keine erhöhte Aufklärungspflicht, wenn er die Informationen dem Personal und nicht einer Arbeitnehmervertretung zur Verfügung stellt.

e) Zeitpunkt

Der Wechsel einer Vorsorgeeinrichtung ist ein komplexer Prozess (BGE 146 V 169, E. 4.3.4; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 11). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung benötigt für die Auswertung der vom Arbeitgeber bereitgestellten Informationen und die entsprechende Beschlussfassung genügend Zeit (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 11). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die Meinungsbildung in einer solchen Angelegenheit eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen (BGE 146 V 169, E. 4.3.4). Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ist daher genügend früh zu informieren (Brechbühl/Grob, S. 8; OFK-Vetter-Schreiber, Art. 11 BVG, Rn. 10).

Eine minimale Zeitdauer (i.S. einer Bedenkzeit) oder eine maximale Zeitdauer (i.S. einer Frist) von der Information bis zur Beschlussfassung existiert nicht. Der Arbeitgeber kann dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung auch keine Frist ansetzen. Eine Fristansetzung durch den Arbeitgeber ist nicht zielführend, da das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegend muss. Liegt das Einverständnis aber bei Ablauf einer bestimmten Frist nicht vor, kommt der Anschlussvertrag nicht zustande, weshalb eine Frist durch den Arbeitgeber ohne Wirkung bleibt. Eine Bedenkzeit ist ebenfalls nicht notwendig, da das Einverständnis bei Vorliegen sämtlicher notwendiger Informationen und Einigkeit der beschlussfassenden Personen schnell erfolgen kann und soll.

Der Arbeitgeber ist daher gut beraten, das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung frühzeitig über die notwendigen Eckpunkte zu informieren (BGE 146 V 169, E. 4.3.4; ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Andernfalls geht er das Risiko ein, dass der angestrebte Wechsel der Vorsorgeeinrichtung aus zeitlichen Gründen nicht vollzogen werden kann.

3. Form der Einverständniserklärung

a) Grundsatz

Das Gesetz sieht keine Formvorschrift für die Einverständniserklärung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vor. Sofern der Anschlussvertrag oder die Reglemente keine abweichenden Regelungen vorsehen, kann das Personal oder die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis formfrei erklären (Brühwiler, Personalvorsorge, § 18 Rn 67). In vielen Fällen wird der Arbeitgeber eine Informationsveranstaltung durchführen und das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung abstimmen lassen. In diesem Fall sollte der Arbeitgeber das Abstimmungsresultat protokollieren, da er andernfalls den Nachweis der Zustimmung nur schwer erbringen kann (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3; Rösler, S. 42). Es ist zu empfehlen, dass ein Arbeitnehmer als Protokollführer oder Stimmenzähler fungiert und das Abstimmungsprotokoll ebenfalls unterzeichnet.

b) Ausnahmen

(1) Konkludente Einverständniserklärung

Bei einer konkludenten Willenserklärung gibt die erklärende Person ihren Geschäftswillen ab, indem sie diesen gegenüber dem Erklärungsempfänger betätigt (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 181). Die konkludente Erklärung des Einverständnisses nach Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG ist nicht auszuschliessen, aber schwer vorstellbar. Der Grund hierfür ist, dass die Zustimmung in der Form eines Beschlusses des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung zustande kommen und anschliessend dem Arbeitgeber mitgeteilt werden muss. Eine solche konkludente Einverständniserklärung stellt den Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung bei Unklarheiten vor Beweisprobleme. Nach hier vertretener Ansicht ist die konkludente Zustimmung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung zulässig, aber für die Praxis nicht zu empfehlen (Ein gültiges Einverständnis erfordert gemäss Rechtsprechung zudem, dass es aus zeitlicher Sicht vor dem Abschluss oder der Kündigung des Anschlussvertrags erfolgt ist. Teilt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern hingegen mit, dass er bereits einen Anschlussvertrag abgeschlossen hat, dann liegt das Problem nicht in der Form (konkludentes Einverständnis), sondern in der zeitlichen Folge der Ereignisse (Einverständnis nach Vertragsschluss). Diese Punkte müssen auseinandergehalten werden).

(2) Stillschweigende Einverständniserklärung

Von der konkludenten Einverständniserklärung ist die stillschweigende Einverständniserklärung abzugrenzen. Nach einem Teil der Lehre ist davon auszugehen, dass eine stillschweigende Übereinkunft zwischen dem Arbeitgeber und dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegt, wenn das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung vom Wechsel der Vorsorgeeinrichtung Kenntnis hatte, aber nicht opponierte (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 18). Von einem stillschweigenden Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung kann bei fehlendem Widerspruch nach Erhalt der Informationen gemäss Art. 86b BVG ausgegangen werden (Schneider, Affiliation, S. 467). Art. 86b BVG erlaubt es den Arbeitnehmern, von den wesentlichen Informationen des aktuellen Anschlusses Kenntnis zu erlangen. Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertreter sind dann immerhin verpflichtet, schnell zu reagieren, wenn sie nicht mit dem Anschluss, der Auflösung oder dem Wiederanschluss einverstanden sind (Schneider, Affiliation, S. 467).

Diesen Lehrmeinungen ist nicht zu folgen. Es gilt der Grundsatz, dass reines Schweigen nicht als Willenserklärung gewertet werden kann (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 451). Eine Ausnahme sieht das Gesetz vor, wenn aufgrund der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6 OR). Da die Gesetzgebung das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung ausdrücklich fordert, kann das Schweigen des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung nicht genügen. Das reine Schweigen des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung kann somit nach hier vertretener Ansicht nicht als Einverständnis gewertet werden.

4. Zeitpunkt der Einverständniserklärung

a) Vorgängige oder nachträgliche Einverständniserklärung

Eine bis vor Kurzem umstrittene Frage betrifft den Zeitpunkt der Einverständniserklärung. Es war unklar, ob das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung aus zeitlicher Sicht vor dem Abschluss oder der Kündigung eines Anschlussvertrags vorliegen muss oder ob ein bereits abgeschlossener Anschlussvertrag vom Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung nachträglich genehmigt werden kann.

b) Rechtsprechung

Das Bundesgericht hat mittlerweile entschieden, dass das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung nach Art. 13 Abs. 3bis BVG einer Kündigung vorangehen muss (BGE 146 V 169, E. 4.4). Zur Beantwortung der Frage zieht das Bundesgericht den Wortlaut der Bestimmung heran (BGE 146 V 169, E. 4.3.1). Den deutschen und italienischen Fassungen von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG kann nicht entnommen werden, ob das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis vor Abschluss oder Kündigung des Anschlussvertrags erklären muss. Die französische Fassung der beiden Absätze lässt hingegen darauf schliessen, dass das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vor Abschluss oder Kündigung des Anschlussvertrags vorliegen muss (vgl. die französische Fassung von Art. 11 AbS. 2 BVG: «Si l’employeur n’est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la représentation des travailleurs.» (Hervorhebung hinzugefügt).

Das Bundesgericht verweist weiter auf seine Rechtsprechung zur Kündigung von Einzelarbeitsverträgen (vgl. dazu und zum Folgenden BGE 128 III 129, E. 2.b)). Es verweist auf die analoge Situation bei Kündigungen, die durch zwei Personen ausgesprochen werden müssen. Eine notwendige, aber fehlende Zustimmung zur Kündigung der zweiten Person führt in diesen Fällen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Für die Gegenpartei ist unklar, ob das Vertragsverhältnis beendet wird. Dieser Schwebezustand ist unzumutbar. Die fehlende Zustimmung ist ein Mangel, der geheilt werden kann, wenn die zweite Person der Kündigung zustimmt bevor der Arbeitnehmer den Mangel entdeckt. Das Bundesgericht folgert für die Kündigung des Anschlussvertrags daraus, dass eine Heilung bei der Kündigung von Anschlussverträgen nicht möglich ist, da es der Vorsorgeeinrichtung zu überprüfen obliegt, ob das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegt (BGE 146 V 169, E. 4.3.3.2). 

Schliesslich verweist das Bundesgericht auf Art. 13 Abs. 3ter BVG, wonach bei Uneinigkeit zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern ein unabhängiger Schiedsrichter entscheidet. Diese Bestimmung verunmöglicht eine nachgeordnete Genehmigung (BGE 146 V 169, E. 4.3.3.1).

c) Lehre und Praxis

(1) Lehrmeinungen vor BGE 146 V 169

Vor dem genannten Urteil findet sich keine Lehrmeinung, welche eine nachträgliche Genehmigung ausdrücklich als unzulässig erachtet. Selbst die vom Bundesgericht angeführten Lehrmeinungen Peter (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 89) und Rösler (Rösler, S. 42) lassen diesen Schluss nicht zu. Rösler vertritt vielmehr das Gegenteil, wonach eine nachträgliche Genehmigung zulässig ist (Rösler, S. 41: «Will der Arbeitgeber also den Anschluss wechseln, benötigt er materiell zwei Zustimmungserklärungen des Personals. Er ist frei, diese erst nachträglich einzuholen oder schon vorgängig mit dem Personal abzusprechen».). Wyler und Schneider vertreten, dass das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung angenommen werden kann, wenn das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung nach Erhalt der Informationen gemäss Art. 86b BVG nicht widerspricht (Schneider, Affiliation, S. 467; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 18). Die Arbeitnehmer können die Informationen nach Art. 86b BVG erst nach dem erfolgten Anschluss bzw. Wechsel erhalten, weshalb diese Autoren scheinbar ebenfalls von der Zulässigkeit einer nachträglichen Genehmigung ausgehen. Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertreter sind immerhin verpflichtet, schnell zu reagieren, wenn sie nicht mit dem Anschluss, der Auflösung oder dem Wiederanschluss einverstanden sind (Schneider, Affiliation, S. 467; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 18). Wyler stützt sich dabei auf das Urteil B 63/99 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Urteil B 63/99 wird in BGE 146 V 169 mit dem Hinweis erwähnt, dass aus diesem Urteil allenfalls implizit geschlossen werden könne, dass eine nachträgliche stillschweigende Genehmigung zulässig sei. Aufgrund der kurzen Begründung in diesem Urteil hat das Bundesgericht aber beschlossen, die Frage einer klassischen Auslegung zu unterziehen und – im Resultat – dem Urteil B 63/99 nicht zu folgen).

(2) Lehrmeinungen nach BGE 146 V 169

Die Publikationen, welche nach BGE 146 V 169 ergangen sind, vertreten hingegen, dass eine nachträgliche Genehmigung durch das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung unzulässig ist. So muss nach Vetter-Schreiber das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ihre Zustimmung vor der Kündigung erteilen (OFK-Vetter-Schreiber, Art. 11 BVG, Rn. 10). Der Schweizerische Pensionskassenverband vertritt ebenfalls, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung einer Kündigung zustimmen muss, bevor der Arbeitgeber den Anschlussvertrag gegenüber der Vorsorgeeinrichtung kündigt (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3).

In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Kündigungen, die im Zeitpunkt des Urteils gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung kommuniziert wurden, anwendbar ist (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Gemäss dem Schweizerischen Pensionskassenverband könne der Arbeitgeber die Zustimmung des Personals in solchen Fällen aus Praktikabilitätsgründen nachträglich einholen, sofern die Vorsorgeeinrichtung diesem Vorgehen zustimmt (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3). Dieser Vorschlag ist insofern interessant, als dass die Bestimmungen in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG nicht die Vorsorgeeinrichtung, sondern die Arbeitnehmer schützen sollen und das Bundesgericht explizit festgehalten hat, dass das Mitwirkungsrecht der Arbeitnehmer aus Praktikabilitätsgründen nicht beschnitten werden darf (BGE 146 V 169, E. 4.3.4).

d) Stellungnahme

Das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung ist im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG erforderlich. Die Kündigung durch den Arbeitgeber oder die Annahme einer Offerte zum Vertragsabschluss durch den Arbeitgeber haben rechtsgestaltende Wirkung. Wird ein Gestaltungsrecht unter einer Bedingung (z.B. einer späteren Genehmigung) ausgeübt, so ist es grundsätzlich ungültig ausgeübt worden (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 154). Dadurch wird das Interesse des Erklärungsgegners an einer klaren Rechtslage geschützt. Ein Gestaltungsrecht kann ausnahmsweise bedingt ausgeübt werden, wenn für den Erklärungsgegner dadurch keine Ungewissheit entsteht (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 155). Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedingung vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, wenn die entstehende Rechtsunsicherheit zumutbar erscheint oder wenn übergeordnete Interessen des Berechtigten die Wirksamkeit der bedingten Gestaltungserklärung rechtfertigen (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 155).

Die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten spricht dafür, dass ein Arbeitgeber keinen Anschlussvertrag ohne vorheriges Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung abschliessen oder kündigen kann. Eine nachträgliche Genehmigung scheint aber immerhin zumutbar, wenn das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung den Abschluss oder die Kündigung des Anschlussvertrags genehmigt hat, bevor sich die Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der Prüfungsobliegenheit nach dem Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung erkundigt. Eine Heilung des Mangels ist nach hier vertretener Ansicht möglich, da in diesen Fällen keine Rechtsunsicherheit besteht, vor welcher die Vorsorgeeinrichtung geschützt werden muss.

Das Bundesgericht lässt eine solche Heilung hingegen nicht zu. Es zieht für die Beantwortung der Frage nach der Heilung von unwirksam ausgeübten Gestaltungsrechten seine Rechtsprechung zu Miet- und Arbeitsverhältnissen heran. Die gesetzlichen Bestimmungen zu diesen Vertragstypen sehen im Bereich der Kündigung Schutzvorschriften zugunsten der vermeintlich schwächeren Partei (d.h. des Mieters und des Arbeitnehmers) vor. Die zitierte Rechtsprechung setzt sich mit Fällen auseinander, bei welchen die Unsicherheit durch die unwirksame Ausübung des Kündigungsrechts auf der Seite der schwächeren Partei lag. In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer oder der Mieter in der Regel ein einziges Vertragsverhältnis zu einer bestimmten Zeit, auf welches er stark angewiesen ist. Der Abschluss und die Auflösung von Anschlussverträgen stellt hingegen das tägliche Geschäft von Vorsorgeeinrichtungen dar, welche eine Vielzahl von Anschlussverträgen mit verschiedenen Arbeitgebern abgeschlossen haben. Die Situation ist deshalb nicht mit der Kündigung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber oder der Kündigung des Mietvertrags durch den Vermieter vergleichbar (Es ist fraglich, weshalb es bei einer 6-monatigen Kündigungsfrist für die Vorsorgeeinrichtung unzumutbar sein soll, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung im April eines Jahres (per Ende Dezember) ausspricht, diese anschliessend vom Personal bzw. von der Arbeitnehmervertretung im Mai genehmigen lässt und der Vorsorgeeinrichtung die Genehmigung umgehend mitteilt, bevor diese ihrer Prüfungsobliegenheit nachkommt.).Die Rechtsprechung hätte aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen nicht berücksichtigt werden sollen.

Ein Mangel (z.B. eine fehlende Zustimmung) kann auch in diesen Fällen basierend auf den allgemein obligationenrechtlichen Grundsätzen geheilt werden, wenn dadurch keine unzumutbare Rechtsunsicherheit entsteht. Das Bundesgericht erblickt in der Prüfungsobliegenheit der Vorsorgeeinrichtung ein Hindernis, welches eine Heilung von vornherein verunmöglicht (Diese Begründung liesse sich zudem nicht analog auf den erstmaligen Abschluss eines Anschlussvertrags übertragen, da das BVG für diesen Fall keine Meldepflicht vorsieht.). Die mit der Geschäftsführung betrauten Personen von Vorsorgeeinrichtungen kennen die Vorschriften zur Mitwirkung von Arbeitnehmern und die Obliegenheit der Vorsorgeeinrichtung, das Vorliegen des Einverständnisses zu überprüfen. Kommt die Vorsorgeeinrichtung ihrer Prüfungsobliegenheit nach, so besteht keine Unsicherheit. Die Prüfungsobliegenheit führt daher zu mehr Rechtssicherheit und es ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung zur Heilung von unwirksamen Kündigungen in Einzelarbeits- oder Mietvertragsverhältnissen nicht nur angewendet, sondern durch die Verweigerung der Möglichkeit einer Heilung verschärft wird.

Das Bundesgericht rechtfertigt die strenge Rechtsfolge damit, dass das Mitwirkungs- bzw. Mitgestaltungsrecht der Arbeitnehmer nicht in ein blosses Veto- oder Einspracherecht verkehrt werden dürfe (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 36). Dadurch würde die Situation der Arbeitnehmenden deutlich geschwächt werden, da sie vor vollendete Tatsachen gestellt werden (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 36). Die semantischen Argumente (BGE 146 V 169, E. 4.3.3.3.:«[…] das heisst das «Mitgestalten» in ein «Opponieren» verkehrt wird. Mit dieser Mutierung geht eine spürbare Schwächung der Position des Personals einher […]») des Bundesgerichts überzeugen nicht. Die Position des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung wird rechtlich nicht verschlechtert, wenn eine nachträgliche Genehmigung zulässig ist. Eine fehlende nachträgliche Genehmigung führt dazu, dass der Anschlussvertrag nicht gültig abgeschlossen werden kann, wodurch die Arbeitnehmer weiterhin die Möglichkeit einer anderen Vorsorgelösung haben.

Zudem lässt Art. 13 Abs. 3ter BVG nicht auf die Unzulässigkeit einer nachträglichen Genehmigung schliessen. Die Regelung in Art. 13 Abs. 3ter BVG sieht eine Lösung für den Fall vor, dass kein Konsens zwischen dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung und dem Arbeitgeber zustande gekommen ist. Die Bestimmung befasst sich mit einem fehlenden Konsens und nicht mit dem zeitlichen Ablauf des Prozesses zur Einholung des Einverständnisses. Für die zeitliche Reihenfolge des Einverständnisses bei einem Abschluss bzw. einer Kündigung lässt sich hieraus nichts ableiten. Ein Konsens liegt ebenfalls vor, wenn das Geschäft nachträglich genehmigt wird.

Nach hier vertretener Ansicht ist eine nachträgliche Genehmigung durch das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung mindestens dann zulässig, wenn die Genehmigung erfolgt, bevor die Vorsorgeeinrichtung ihrer Prüfungsobliegenheit nachkommt. In diesem Fall besteht keine unzumutbare Rechtsunsicherheit, weshalb die Ausübung eines Kündigungsrechts mit nachfolgender Genehmigung im Rahmen der allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätze zulässig ist.

5. Prüfung durch die Vorsorgeeinrichtung

a) Rechtsnatur

Die Vorsorgeeinrichtung muss bei einem (Wieder-)Anschluss oder einer Vertragsauflösung prüfen, ob zwischen dem Arbeitgeber und seinem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung eine Übereinkunft besteht. Mit anderen Worten muss sie prüfen, ob das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung das Einverständnis erklärt hat (BVGer, 24.04.2019, A-3248/2018, E. 4.5.2.3; Brechbühl/Grob, S. 8; Rösler, S. 42). Aufgrund der gesetzlichen Meldepflicht in Art. 11 Abs. 3bis Satz 2 BVG muss sich die Vorsorgeeinrichtung vergewissern, dass eine Kündigung gültig erfolgt ist (BGE 146 V 169, E. 3.2.3.1). Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine Obliegenheit oder eine Pflicht handelt.

Eine Obliegenheit hat ein bestimmtes Verhalten zum Gegenstand (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 101). Der Belastete kann weder zur Erfüllung der Obliegenheit gezwungen werden noch führt die Verletzung zu Schadenersatzansprüchen (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 102). Die Verletzung einer Obliegenheit führt lediglich dazu, dass der Belastete eigene Rechte verliert oder diese gemindert werden (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 102). Die Vorsorgeeinrichtung gefährdet ihre eigene Rechtsposition, wenn sie die Prüfung nicht durchführt. Daher handelt es sich um eine Obliegenheit. Dies stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein, wonach es der Vorsorgeeinrichtung zu prüfen obliegt, dass sich der Arbeitgeber mit dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung geeinigt hat (BGE 146 V 169, E. 3.2.3.1). Die Lehre vertritt ebenfalls, dass es sich um eine Prüfungsobliegenheit der Vorsorgeeinrichtung handelt (Schneider, Affiliation, S. 466; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 18).

b) Zuständigkeit

Zuständig sind die verantwortlichen Organe innerhalb der Vorsorgeeinrichtung. Die Zuständigkeit richtet sich in den meisten Fällen nach den Organisationsreglementen der Vorsorgeeinrichtung. Hat eine Vorsorgeeinrichtung kein Organisationsreglement erlassen, sind die gesetzlich geregelten Zuständigkeiten zu beachten. Zuständig ist in diesem Fall die Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung, welche vom obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung überwacht wird (Art. 51a Abs. 1 BVG).

c) Umfang

Die neue Vorsorgeeinrichtung ist gut beraten, wenn sie im Falle eines gerichtlichen Verfahrens beweisen kann, dass das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung ihr Einverständnis erklärt hat. In Verfahren nach Art. 73 BVG gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BSK BeVo-Hürzeler/Bättig-Lischer, Art. 73 BVG, Rn. 65). Unabhängig von der Form des Nachweises sollte die Vorsorgeeinrichtung mithilfe der geprüften Informationen belegen können, dass das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung überwiegend wahrscheinlich ist, was bedeutet, dass die Möglichkeit eines fehlenden Einverständnisses vernünftigerweise nicht in Betracht kommt (vgl. dazu BGE 130 III 321, E. 3.3). Nach Ansicht des Schweizerischen Pensionskassenverbands hat die neue Vorsorgeeinrichtung vom Arbeitgeber ein Protokoll betreffend das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung einzufordern und zu überprüfen (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3).

1. Fehlendes Einverständnis

Die Folge des fehlenden Einverständnisses ist nach überwiegender Lehre und der aktuellen Rechtsprechung die Ungültigkeit der Rechtshandlung (BGE 146 V 28; ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 1; Peter, Abwicklungsstörungen, S. 89; Schneider, Affiliation, S. 465; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 15). Fehlt das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung, führt dies zur Ungültigkeit des Vertragsschlusses oder zur Ungültigkeit der Auflösung des Anschlussvertrags. Bei einer ungültigen Kündigung läuft der bestehende Anschlussvertrag dementsprechend weiter (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 89).

Nach anderen Lehrmeinungen leidet die Handlung des Arbeitgebers an einem Formmangel, wenn das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung fehlt (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 35; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1775). Nach einer weiteren Meinung und früherer Rechtsprechung ist der Anschlussvertrag oder dessen Kündigung nicht nichtig, sondern aufsichtsrechtlich sanktionierbar (Eidg. VersGer, 26.10.2001, B 63/99, E. 3.b); Seiler, S. 380). Diese Ansichten dürften mit dem Urteil BGE 146 V 169 hinfällig geworden sein.

2. Widerrufenes Einverständnis

Erklärt das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung das Einverständnis nach Art. 11 Abs. 2 oder Abs. 3bis BVG, ermöglicht das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung dem Arbeitgeber einen Anschlussvertrag abzuschliessen oder zu kündigen. Die Erklärung des Einverständnisses ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.D.3). Bei der Ausübung von Gestaltungsrechten sind einige Besonderheiten zu berücksichtigen. Die Ausübung eines Gestaltungsrechts ist unwiderruflich, weshalb die ausübende Partei grundsätzlich an die Gestaltungserklärung gebunden ist (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 156). Dieser Grundsatz hat seine Begründung im Schutz des Erklärungsgegners (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 157). Der Erklärungsgegner soll vor einer mehrfachen Ausübung des Gestaltungsrechts durch die erklärende Partei geschützt werden (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 157).

Der Arbeitgeber muss eine gewisse Sicherheit haben, da die Kündigung und der Abschluss eines Anschlussvertrags regelmässig mehrere Monate im Voraus erfolgt. Hat das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung das Einverständnis erklärt, so darf dieses Einverständnis nur unter den Voraussetzungen des analog anzuwendenden Art. 9 OR widerrufen werden.

3. Anerkennung einer Kündigung

Die Vorsorgeeinrichtung entscheidet nicht über die Gültigkeit einer Kündigung. Es ist jedoch möglich, dass eine Vorsorgeeinrichtung eine Kündigung nicht anerkennt, da ihrer Ansicht nach kein gültiges Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung vorliegt. In diesem Fall muss der Arbeitgeber den Klageweg nach Art. 73 BVG beschreiten oder eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde einreichen, wenn bei Anerkennung der Kündigung zugleich eine Teilliquidation durchzuführen wäre (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3).

Vertragsänderung

1. Grundsatz: Pacta sunt servanda

Mit dem Austausch der übereinstimmenden Willenserklärungen, d.h. mit einer wirksamen Erklärung der Annahme des zeitlich vorangegangenen Antrags, kommt ein Vertrag zustande (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 460). Die Gestaltungs- und Bindungswirkung des Vertrags treten ein (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 460). Der Vertrag ist unveränderbar und kann aufgrund des Konsensprinzips nicht von einer Vertragspartei gegen den Willen der anderen Vertragspartei geändert werden (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 263; Higi, S. 768; Stocker, S. 26). Dieser Grundsatz gilt auch für den Anschlussvertrag (Geiser, Vorsorge-Reglemente, S. 622). Ein einmal abgeschlossener Anschlussvertrag ist für den Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung für die vereinbarte Vertragsdauer verbindlich. Es gilt der Grundsatz pacta sunt servanda (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.A.1).

2. Formen von Vertragsänderungen

Da es sich beim Anschlussvertrag um einen Dauervertrag mit einer Mindestdauer von meist mehreren Jahren handelt, ist das Bedürfnis nach Anpassung des Anschlussvertrags legitim (Schweizer, Änderbarkeit, S. 222; Vetter/Gutzwiler, S. 701). Ein bestehender Vertrag kann von den Vertragsparteien auf mindestens vier Arten geändert werden (Rusch/Huguenin, S. 37). Diese vier Varianten werden nachfolgend dargestellt und deren Relevanz für den Anschlussvertrag untersucht.

Erstens können sich die Vertragsparteien über die Änderung einigen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.C). Zweitens existiert die Möglichkeit einer Änderungskündigung (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.D). Drittens existieren gewisse gesetzliche Anpassungsregeln (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.E). Viertens kann ein Vertrag einseitig durch ein vertraglich vereinbartes Änderungsrecht geändert werden (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.F).

1. Vertragsänderung und Vertragsanpassung

Mittels einer Vertragsänderung wird eine bestehende Vertragsbestimmung modifiziert oder ergänzt (BK-Kramer/Schmidlin, Art. 12 OR, Rn. 4; BSK OR I-Schwenzer/Fountoulakis, Art. 12 OR, Rn. 4). Bei der Modifikation wird die bestehende Bestimmung durch eine andere Bestimmung ersetzt oder erstere Bestimmung fällt weg (BK-Kramer/Schmidlin, Art. 12 OR, Rn. 4; BK-Müller, Art. 12 OR, Rn. 16). Bei der Ergänzung bleibt die ursprüngliche Bestimmung bestehen und die Vertragsparteien fügen eine weitere Abrede hinzu (BK-Kramer/Schmidlin, Art. 12 OR, Rn. 4; BK-Müller, Art. 12 OR, Rn. 17). Das Ausmass der inhaltlichen Änderung ist dabei nicht relevant (Higi, S. 768).

Neben dem Begriff der Vertragsänderung ist der Begriff der Vertragsanpassung anzutreffen, wobei diese Begriffe nicht einheitlich gehandhabt werden. Es ist etwa die Unterscheidung anzutreffen, wonach sich Vertragsanpassungen nur auf die Dauer eines Vertrags beziehen und Vertragsänderungen auf den Vertragsinhalt (BGE 59 II 372, E. 2). Im Rahmen dieser Arbeit wird dieser terminologischen Unterscheidung nicht gefolgt und die Änderung der Vertragsdauer ebenfalls als Vertragsänderung bezeichnet, da die Festlegung der Vertragsdauer der Vertragsfreiheit unterliegt und zum Vertragsinhalt zu zählen ist (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 1282; Higi, S. 768). 

2. Vertragsänderung und Vertragsergänzung

Die Vertragsänderung in den nachfolgenden Ausführungen bezieht sich auf eine Vertragsänderung, welche durch die Vertragsparteien veranlasst wird. Eine Vertragsänderung liegt auch dann vor, wenn der Vertrag durch die Vertragsänderung ergänzt wird, wenn zum Beispiel eine zusätzliche Klausel aufgenommen wird. Davon ist die Vertragsergänzung i.e.S. im Zusammenhang mit Vertragslücken abzugrenzen, wobei die Lücke u.a. durch dispositives Gesetzesrecht oder durch das Gericht ergänzt wird. Eine solche Vertragslücke entfällt nämlich gerade dann, wenn die Parteien die Vertragslücke im Rahmen einer Vertragsänderung selbst ergänzen (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 1248).

3. Konkretisierung

Eine Vertragsänderung im Sinne der nachfolgenden Ausführungen liegt ebenfalls nicht vor, wenn die Vertragsparteien eine Regelung treffen, welche zu einem späteren Zeitpunkt noch konkretisiert wird. Der Vertrag enthält in diesen Fällen bereits objektiv bestimmbare vertragliche Verpflichtungen, die später spezifiziert werden (BGE 95 II 309, E. 2.). Anders ist dies zu beurteilen, wenn die vertraglichen Pflichten bereits konkretisiert wurden und diese Konkretisierung im Anschluss angepasst werden soll.

 1. Zulässigkeit

Das Konsensprinzip beschränkt die Möglichkeit der Änderung bestehender Verträge. Im Umkehrschluss kann die Änderung eines bestehenden Vertrags gerade nicht durch das Konsensprinzip ausgeschlossen sein, wenn sich die Vertragsparteien über eine Änderung einig sind (Higi, S. 768; Schweizer, Änderbarkeit, S. 229). Ein geltender und nicht vollständig erfüllter Vertrag kann daher von den Vertragsparteien mit beidseitigem Einverständnis angepasst werden (BK-Kramer/Schmidlin, Art. 12 OR, Rn. 4). Die Vertragsparteien können die bestehenden Vertragsverhältnisse innerhalb der gesetzlichen Schranken beliebig ändern (Higi, S. 768). Diese Möglichkeit der einvernehmlichen Änderung eines geltenden Vertrags ist eine Konsequenz der Vertragsfreiheit (Higi, S. 768; von Thur/Peter, S. 247).

Die einvernehmliche Vertragsänderung steht dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung offen. Sie sind die Vertragsparteien des Anschlussvertrags und daher für eine Änderung des Anschlussvertrags zuständig (Amstutz, S. 170). 

2. Zustandekommen

Das Zustandekommen von Vertragsänderungen untersteht den gleichen Anforderungen wie der Abschluss des ursprünglichen Vertrags (Amstutz, S. 172). Die Änderung durch Übereinkunft erfolgt deshalb durch den gegenseitigen Austausch übereinstimmender Willensäusserungen der Vertragsparteien (Art. 1 Abs. 1 OR). Eine Vertragspartei stellt einen Antrag auf Änderung des Anschlussvertrags und die andere Vertragspartei nimmt diesen Antrag an. Bei einem Vertragsabschluss kann die Willenserklärung ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Sowohl die Willenserklärung durch konkludentes Handeln wie auch die Willenserklärung durch Schweigen qualifiziert als stillschweigende Willenserklärung in diesem Sinne (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 190 ff.). Eine stillschweigende Willenserklärung durch Schweigen gilt aber nur als Annahme, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6 OR). Letzteres ist bei einvernehmlichen Änderungen von Anschlussverträgen nicht der Fall. Das bestehende Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung stellt kein Vertrauensverhältnis dar, welches die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung rechtfertigen würde (vgl. hierzu BK-Kramer/Schmidlin, Art. 6 OR, Rn. 49). Es ist folglich mindestens eine konkludente Annahme durch die jeweils andere Vertragspartei erforderlich. Ausnahmsweise kann bei Änderungen zu Gunsten des Arbeitgebers von der stillschweigenden Annahme der Vertragsänderung ausgegangen werden, wenn die Vorsorgeeinrichtung den Änderungsantrag stellt (Amstutz, S. 182; Schweizer, Finanzierung, S. 185).

Die Änderung eines bestehenden Vertrags kann somit ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (zum Vorsorgevertrag Riemer, Verträge, S. 242). Die konkludente Annahme einer Vertragsänderung liegt bei einem Anschlussvertrag etwa vor, wenn der Arbeitgeber ein geändertes Reglement ohne Widerspruch entgegennimmt oder wenn er eine geänderte Praxis während einiger Zeit akzeptiert (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 4.e)). Die Akzeptanz kann sich dadurch äussern, dass der Arbeitgeber die neu eingeführten Beiträge vorbehaltlos bezahlt (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 4.e)). Das Verwaltungsgericht Graubünden erachtete die Zahlung von sechs monatlichen Rechnungen als genügende Anerkennung (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180). Eine einmalige Zahlung von monatlichen Rechnungen oder eine Zahlung unter Vorbehalt dürfte hingegen nicht als konkludente Annahme behandelt werden.

3. Mitwirkungsrechte

Dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung stehen gesetzliche Mitwirkungsrechte beim Abschluss eines neuen Anschlussvertrags (Art. 11 Abs. 2 BVG) und bei der Auflösung eines bestehenden Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber (Art. 11 Abs. 3bis BVG) zu. Es stellt sich die Frage, ob dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung auch im Fall der einvernehmlichen Vertragsänderung Mitwirkungsrechte einzuräumen sind.

Der Gesetzestext in Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3bis BVG spricht gegen ein Mitwirkungsrecht des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung im Falle von einvernehmlichen Vertragsänderungen. Die einvernehmliche Vertragsänderung entspricht jedoch im Wesentlichen einer Auflösung des geltenden Anschlussvertrags mit anschliessendem Abschluss eines neuen, geänderten Anschlussvertrags. In beiden Fällen räumt der Gesetzgeber dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung Mitwirkungsrechte ein. Dies spricht wiederum für die Gewährung der Mitwirkungsrechte bei einer einvernehmlichen Änderung des Anschlussvertrags zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung. Bei einvernehmlichen Vertragsänderungen muss dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung das Mitwirkungsrecht deshalb nach hier vertretener Meinung gewährt werden.

An dieser Stelle ist auf das ausserordentliche Kündigungsrecht in Art. 53f Abs. 2 BVG hinzuweisen. Der Gesetzgeber räumt dem Arbeitgeber nur bei wesentlichen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 53f BVG durch die Vorsorgeeinrichtung ein Kündigungsrecht ein. Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung hat daher in Fällen von einseitigen Vertragsänderungen nur dann ein Mitwirkungsrecht, wenn die Vertragsänderungen wesentlich im Sinne von Art. 53f BVG sind. Diese Einschränkung ist nicht analog auf die Mitwirkungsrechte bei einvernehmlichen Vertragsänderungen zu übertragen. Wesentliche Vertragsänderungen im Sinne von Art. 53f Abs. 1 BVG bedürfen bereits einer vertraglichen Grundlage im bestehenden Anschlussvertrag. Mit anderen Worten muss die Möglichkeit der einseitigen Änderung bereits im ursprünglichen Anschlussvertrag vorgesehen sein. Diesem Anschlussvertrag und der darin enthaltenen Änderungsklausel hat das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung bereits zugestimmt. Das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung konnte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erkennen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag einseitig ändern kann und hätte ihre Zustimmung zum Abschlussvertrag verweigern können. Dies ist bei einvernehmlichen Änderungen des Anschlussvertrags gerade nicht der Fall. Daher sind dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung bei allen einvernehmlichen Änderungen des Anschlussvertrags die Mitwirkungsrechte zu gewähren.

4. Exkurs: Reglemente firmeneigener Stiftungen

Firmeneigene Vorsorgeeinrichtungen sehen in ihren Statuten teilweise vor, dass ein Reglement vor dessen Erlass oder Änderung vom Arbeitgeber zu genehmigen sei, wodurch es sich um eine einvernehmliche Änderung der Reglemente (und nicht des Anschlussvertrags) handeln würde (Es liegt keine Änderung eines Anschlussvertrags vor, da kein Anschlussvertrag zwischen dem Arbeitgeber und der firmeneigenen Vorsorgeeinrichtung besteht [vgl. aber die abweichenden Lehrmeinungen in Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IV.C.3.a)]). Ein Mitbestimmungs- bzw. Mitspracherecht des Stifters im Bereich der paritätischen Verwaltung ist jedoch ausgeschlossen (Lüthy, S. 47). Vetorechte des Arbeitgebers in der Form von Genehmigungsvorbehalten beim Erlass von Reglementen sind daher unzulässig. Eine entsprechende Bestimmung in einer Stiftungsurkunde wäre nichtig, wobei die Nichtigkeit nur die entsprechende Bestimmung beschlägt (Lüthy, S. 48). Es liegt ein Fall der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR vor.

1. Zulässigkeit

Eine Änderungskündigung ist bei allen kündbaren Vertragsverhältnissen möglich (Rusch/Huguenin, S. 40), obwohl sie nicht in allen Rechtsgebieten gleichermassen verbreitet ist. Bekannt ist die Änderungskündigung insbesondere im Arbeitsrecht. Aus wirtschaftlicher Sicht stellt die kündigende Vertragspartei die andere Vertragspartei vor die Wahl, ob sie das Vertragsverhältnis zu veränderten Bedingungen weiterführen will. Dieses Ziel kann aus zivilrechtlicher Sicht unterschiedlich erreicht werden. Möglich ist eine bedingte Kündigung oder eine Kündigung mit einer neuen Vertragsofferte (Geiser, Änderungskündigung, S. 61; Joerin, S. 15 und 38 ff.). Sofern eine Änderungskündigung unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen erfolgt, ist diese aus rechtlicher Sicht bei Anschlussverträgen daher zulässig.

2. Zustandekommen

a) Bedingte Kündigung

Die Kündigung ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 72). Obwohl sie als solches grundsätzlich bedingungsfeindlich ist, besteht keine unzumutbare Unsicherheit für die Vertragspartei, welche die Kündigung empfängt, da die Gültigkeit der Kündigung allein von ihrem Willen abhängt (Geiser, Änderungskündigung, S. 63). Eine Änderungs­kündigung in Form einer bedingten Kündigung wird daher als zulässig erachtet (Geiser, Änderungskündigung, S. 63).

Bei der bedingten Kündigung kündigt eine Vertragspartei das Vertragsverhältnis entweder unter der aufschiebenden Bedingung, dass die andere Vertragspartei den Vertragsänderungen nicht zustimmt, oder unter der auflösenden Bedingung, dass die andere Vertragspartei den Vertragsänderungen zustimmt (Geiser, Änderungskündigung, S. 61; Joerin, S. 38 ff.). Es liegen zwei Rechtsgeschäfte vor, die eng miteinander verknüpft sind: Eine bedingte Kündigung und eine einvernehmliche Vertragsänderung.

Akzeptiert die andere Vertragspartei die Vertragsänderungen nicht, wird die bedingte Kündigung definitiv. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, ob die Kündigungsfrist eingehalten wird, wenn die Vertragsänderung nicht angenommen wird. Die Kündigungsfrist einer bedingten Kündigung kann eigentlich erst in dem Zeitpunkt beginnen, in dem die kündigende Vertragspartei weiss, ob die Bedingung eingetreten bzw. definitiv ausgeblieben ist. Die Lehre vertritt, dass für die Kündigungsfrist bei einer bedingten Kündigung nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung abgestellt wird, sondern auf den Zeitpunkt der Aussprechung der bedingten Kündigung (vgl. dazu und zum Folgenden Geiser, Änderungskündigung, S. 63). Der Grund hierfür liegt im Zweck der Kündigungsfrist. Mit der Kündigungsfrist soll der gekündigten Vertragspartei genügend Zeit eingeräumt werden, um nach einer neuen Lösung zu suchen. Dieser Zweck wird durch eine bedingte Kündigung gleichermassen gewährleistet, denn im Falle einer definitiven Kündigung mit einer gleichzeitigen Unterbreitung einer neuen Vertragsofferte bliebe der anderen Vertragspartei gleich viel Zeit für die Suche nach einer neuen Lösung.

b) Kündigung und neue Vertragsofferte

Bei der Kündigung mit einer neuen Vertragsofferte liegen ebenfalls zwei eng miteinander verknüpfte Rechtsgeschäfte vor: Eine definitive Kündigung des bestehenden Vertragsverhältnisses und eine Offerte zum Abschluss eines neuen Vertragsverhältnisses. Diese beiden Rechtsgeschäfte werden bereits an anderer Stelle abgehandelt, weshalb an dieser Stelle auf diese Ausführungen verwiesen wird (Zum Abschluss eines neuen Anschlussvertrags, vgl. Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.B.1.a); zur Kündigung eines Anschlussvertrags, vgl. Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.B.1.c)).

3. Mitwirkungsrechte

Eine bedingte Kündigung besteht aus zwei separaten Rechtsgeschäften. Die Mitwirkungsrechte des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung müssen vor diesem Hintergrund für die beiden Rechtsgeschäfte getrennt voneinander untersucht werden.

Es ist davon auszugehen, dass die Vorsorgeeinrichtung bei einer Änderungskündigung die kündigende Vertragspartei ist, da sie üblicherweise ihre neuen Vertragsbedingungen durchsetzen will. Im Rahmen einer Kündigung durch die Vorsorgeeinrichtung kommt dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung kein Mitwirkungsrecht zu, unabhängig davon, ob es sich um eine bedingte oder eine definitive Kündigung handelt.

Bei der Annahme der Vertragsänderung (bedingte Kündigung) oder der Annahme der neuen Vertragsofferte (definitive Kündigung) sind dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung die Mitwirkungsrechte zu gewähren. Die Begründung für den ersten Fall findet sich in den Ausführungen zur einvernehmlichen Vertragsänderung (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.C.3), während es sich beim zweiten Fall um den Abschluss eines neuen Anschlussvertrags und damit einen Anwendungsfall von Art. 11 Abs. 2 BVG handelt.

Die Vorsorgeeinrichtung hat daher zu berücksichtigen, dass sie den Anschlussvertrag zwar ohne Mitwirkung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung bedingt kündigen kann. Der Arbeitgeber muss aber dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung sowohl bei der Annahme der Offerte zur Vertragsänderung (bedingte Kündigung) als auch beim Abschluss eines neuen Anschlussvertrags (definitive Kündigung) die Mitwirkungsrechte gewähren. Eine Vorsorgeeinrichtung kann eine Änderung des Anschlussvertrags daher nicht mittels Änderungskündigung ohne die Mitwirkung des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung erreichen.

1. Einleitung

Für bestimmte Vertragstypen existieren gesetzliche Anpassungsregeln, welche eine Vertragsanpassung ohne die Zustimmung der anderen Vertragspartei ermöglichen (z.B. Art. 83 OR, Art. 119 Abs. 1 OR, Art. 266g OR, Art. 476 Abs. 1 OR oder Art. 35 VVG) (Weitere Beispiele bei BSK OR I-Wiegand, Art. 18 OR Rn. 114 und Rusch/Huguenin, S. 40. Eine Anpassung von Dauerschuldverhältnissen ist zudem aufgrund des Grundsatzes der Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen möglich, was nicht näher untersucht wird). Es ist zu untersuchen, ob eine solche gesetzliche Anpassungsregel auf den Anschlussvertrag anwendbar ist und dadurch eine einseitige Vertragsänderung erreicht werden kann.

2. Anpassung basierend auf Art. 35 VVG

Die Bestimmungen des VVG sind nicht auf den Anschlussvertrag anwendbar (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt III.C.3.c)). Folglich ist auch Art. 35 VVG nicht direkt auf den Anschlussvertrag anwendbar, aber eine analoge Anwendung wäre denkbar. Nach Art. 35 VVG kann der Versicherungsnehmer verlangen, dass ein Versicherungsvertrag zu den neuen Bedingungen fortgesetzt wird, wenn die allgemeinen Versicherungsbedingungen derselben Versicherungsart abgeändert werden. Der Versicherungsnehmer muss jedoch, wenn für die Versicherung zu den neuen Bedingungen eine höhere Gegenleistung erforderlich ist, das entsprechende Entgelt gewähren. Ohne die analoge Anwendung von Art. 35 VVG im Einzelfall zu verneinen, scheint die Bestimmung für die vorliegende Untersuchung vernachlässigbar. Einerseits finden sich in den meisten Anschlussverträgen dynamische Verweisungen, weshalb ohnehin die neuesten Reglemente der Vorsorgeeinrichtung zur Anwendung kommen. Andererseits sind die beruflichen Vorsorgelösungen oft individuell auf die Anforderungen des Arbeitgebers angepasst, weshalb sich die Vergleichbarkeit der Vorsorgelösungen und damit die praktische Relevanz der analogen Anwendung von Art. 35 VVG in Grenzen halten dürfte.

3. Anpassung basierend auf Art. 49 f. BVG

a) In der obligatorischen beruflichen Vorsorge

Es stellt sich die Frage, ob die Vorsorgeeinrichtungen den Anschlussvertrag einseitig ändern können, da sie in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei sind (Art. 49 Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen erlassen unter anderem reglementarische Bestimmungen über das Verhältnis zu den Arbeitgebern (Art. 50 Abs. 1 lit. e BVG). Dies wird zuweilen als einseitige Rechtsetzungsbefugnis der Vorsorgeeinrichtung bezeichnet (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 4.b)). Der Arbeitgeber muss den Reglementen in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht zustimmen, damit die reglementarischen Bestimmungen ihm gegenüber verbindlich sind. In diesen Fällen geben die Art. 49 f. BVG der Vorsorgeeinrichtung somit das Recht, die Reglemente anzupassen (Vorbehalten sind Fälle, in denen das Einverständnis des Arbeitgebers gesetzlich gefordert wird [z.B. Art. 66 Abs. 1 BVG]). Das bedeutet nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung hierbei völlig frei wäre. Der Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung können sich über gewisse Punkte im Anschlussvertrag einigen, obwohl die Vorsorgeeinrichtung diese Punkte in einem Reglement einseitig festlegen könnte. In diesen Fällen darf die Vorsorgeeinrichtung selbstverständlich keine gegen den Anschlussvertrag verstossende Reglementsbestimmung erlassen, da der Anschlussvertrag hierarchisch über den Reglementen steht (Schweizer, Finanzierung, S. 185). Daraus folgt, dass eine Vorsorgeeinrichtung eine anschlussvertraglich getroffene Regelung nicht durch Erlass einer Reglementsbestimmung einseitig anpassen kann. Amstutz weist deshalb zu Recht darauf hin, dass bei einer Reglementsänderung mit Auswirkung auf den Anschlussvertrag zu prüfen ist, ob ein Zustimmungserfordernis der anderen Vertragspartei notwendig ist (Amstutz, S. 170).

Davon abzugrenzen sind anschlussvertragliche Regelungsbereiche, welche nicht von der Regelungsautonomie erfasst sind und folglich schon gar nicht in einem Reglement festgelegt werden können (z.B. Dauer des Anschlussvertrags). Eine Vorsorgeeinrichtung kann diese Punkte des Anschlussvertrags nicht unter Berufung auf die Art. 49 f. BVG einseitig abändern.

b) In der weitergehenden beruflichen Vorsorge

Ausserhalb der obligatorischen beruflichen Vorsorge hat die Vorsorgeeinrichtung keine reglementarische Rechtsetzungsbefugnis (Brühwiler, Personalvorsorge, § 21 Rn. 23). Die Änderungen des Anschlussvertrags bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers oder eines einseitigen Änderungsvorbehalts, der die entsprechende Änderung abdeckt. Eine andere Auslegung würde dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, welcher zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber zu berücksichtigen ist, zuwiderlaufen.

4. Anpassung basierend auf Art. 53f BVG

Art. 53f Abs. 1 BVG stellt keine gesetzliche Grundlage für eine einseitige Vertragsänderung durch die Vorsorgeeinrichtung dar. Diese Bestimmung regelt lediglich die Rechtsfolgen, wenn eine Vorsorgeeinrichtung von ihren vertraglich vorbehaltenen Änderungsrechten Gebrauch macht. Die Bestimmung selbst ist keine Grundlage für eine einseitige Vertragsänderung durch die Vorsorgeeinrichtung (Schweizer, Änderbarkeit, S. 229).

5. Zusammenfassung

Es kann festgehalten werden, dass den Vorsorgeeinrichtungen keine gesetzliche Bestimmung zur Verfügung steht, aufgrund derer sie ihre Anschlussverträge flexibel einseitig anpassen können. Die reglementarische Regelungsautonomie hat darauf keinen Einfluss. Haben sich der Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung über einen Punkt anschlussvertraglich geeinigt, kann die Vorsorgeeinrichtung keine abweichenden Reglemente erlassen, da der Anschlussvertrag hierarchisch über den Reglementen steht.

1. Zulässigkeit

a) Wirtschaftliche Interessen

Eine flexible Ausgestaltung der vertraglich vereinbarten Bestimmungen ist nicht nur im Interesse der zur Änderung berechtigten Vertragspartei. Die andere Vertragspartei kann ebenfalls ein Interesse an Änderungsvorbehalten haben, da Verträge mit Änderungsvorbehalten durch ihre Flexibilität eine knappere Kostenkalkulation ermöglichen (Rusch/Huguenin, S. 43). Es bestehen daher legitime wirtschaftliche Interessen beider Vertragsparteien, einseitige Änderungsrechte in einen Vertrag aufzunehmen.

b) Konsensprinzip

Bei einer Vertragsänderung müssen beide Vertragsparteien einverstanden sein. Daraus folgt, dass das Konsensprinzip eine Änderung eines bestehenden Vertrags im Umkehrschluss nicht verhindert, wenn sich die Vertragsparteien über die Vertragsänderung einig sind (Higi, S. 768). In konsequenter Weiterführung dieses Gedankens muss es den Vertragsparteien deshalb freigestellt sein, von Beginn weg einseitige Änderungsrechte zu vereinbaren (BGE 117 V 221, E. 4; BGer, 17.11.2008, 9C_404/2008, E. 4.2; Higi, S. 768). Die Möglichkeit von veränderten Vertragskonditionen wird dadurch Bestandteil der Rechtsbeziehung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber (BGE 140 V 22, E. 6.2).

c) Gesetzliche Einschränkungen

(1) OR

Bei der Ausgestaltung von einseitigen Änderungsrechten sind verschiedene Grenzen des allgemeinen Obligationenrechts zu berücksichtigen. Es müssen die Vorschriften in Art. 19 f. OR berücksichtigt werden (Amstutz, S. 172), weshalb mit der Vertragsänderung z.B. keine widerrechtlichen Inhalte oder gegen die guten Sitten verstossende Vertragsbedingungen angestrebt werden dürfen (Art. 20 Abs. 1 OR). Einseitige Änderungsklauseln sind aber per se nicht widerrechtlich oder gegen die guten Sitten verstossend (Seiler, S. 382).

Eine Einschränkung ergibt sich aus dem obligationenrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Huguenin/Maissen, S. 103), wonach eine Einigung nur vorliegt, wenn der Leistungsinhalt mindestens bestimmbar ist (BGE 84 II 266, E. 2). Die essentialia negotii müssen schliesslich vom Willen beider Vertragsparteien abgedeckt sein, da andernfalls gar kein Vertrag zustande kommen würde (Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 273). Genügende Bestimmbarkeit liegt bei einseitigen Änderungsrechten betreffend die essentialia negotii vor, wenn das erwartete Ereignis und der Umfang der möglichen Anpassung aus dem Vertrag hervorgehen (BGE 135 III 1, E. 2.5; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 273). Undefinierte einseitige Änderungsrechte sind hingegen nicht mit der Natur und dem Zweck eines Vertrags vereinbar (BGE 135 III 1, E. 2.5; Geiser, Vertragsverhältnisse, S. 273).

(2) ZGB

Zu berücksichtigen ist zudem das Verbot der übermässigen Bindung (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB). Die Vertragsparteien können sich nicht ihrer Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken. Eine Änderung, welche gegen diese Bestimmung verstösst, ist unwirksam (Amstutz, S. 173). Die blosse Einräumung eines einseitigen Änderungsrechts verstösst noch nicht gegen das Verbot der übermässigen Bindung. Eine übermässige Bindung liegt aufgrund des blossen Vorhandenseins eines Änderungsrechts insbesondere dann nicht vor, wenn der Gegenpartei ein Kündigungsrecht eingeräumt wird (Huguenin/Maissen, S. 106). In diesem Zusammenhang ist auf die Bestimmung Art. 53f Abs. 2 BVG hinzuweisen, welche dem Arbeitgeber ein gesetzliches Kündigungsrecht im Falle einer wesentlichen Änderung des Anschlussvertrags durch die Vorsorgeeinrichtung einräumt. Der Arbeitgeber hat daher das Recht, den Anschluss rechtzeitig zu kündigen, damit er die Anwendung der (wesentlich) neuen Regelung abwenden kann.

(3) BVG

Das BVG stellt keine inhaltlichen Schranken an die Einräumung von einseitigen Änderungsrechten zugunsten der Vorsorgeeinrichtungen auf. Es müssen jedoch die – im konkreten Fall anwendbaren – Bestimmungen des BVG für Anschlussverträge berücksichtigt werden (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt II.A.4). So wird der Arbeitgeber durch Art. 66 Abs. 1 BVG etwa vor der einseitigen Festlegung von asymmetrischen Beiträgen geschützt. Wenn ein Arbeitgeber im Anschlussvertrag sein Einverständnis zu einseitigen Änderungen erklärt, dann bezieht sich dieses Einverständnis grundsätzlich auch auf höhere Arbeitgeberbeiträge (VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 4.c)).

2. Ausübung des Änderungsrechts

a) Analyse der Rechtsprechung

Eine Vertragspartei, welche von einem einseitigen Änderungsrecht Gebrauch macht, übt ein Gestaltungsrecht aus. Wie bei allen Gestaltungsrechten ist bei der Ausübung eines einseitigen Änderungsrechts der Grundsatz von Treu und Glauben zu berücksichtigen (Art. 2 Abs. 2 ZGB) (zum Vorsorgevertrag Riemer, Verträge, S. 242). Mit anderen Worten muss das Gestaltungsrecht mit billigem Ermessen ausgeübt werden, damit die Änderung zustande kommt (Huguenin/Maissen, S. 104 f.; von Thur/Peter, S. 191). Die Vorsorgeeinrichtung darf ihr einseitiges Änderungsrecht daher nicht willkürlich ausüben. Im Zusammenhang mit der Ausübung des einseitigen Änderungsrechts sind zwei Urteile von besonderem Interesse.

Im Jahr 1999 hatte das Bundesgericht die Ausübung eines einseitigen Änderungsrechts zu beurteilen. Strittig war unter der damaligen Gesetzeslage, ob sich eine Kündigung des Arbeitgebers auf die Rentenbezüger bezieht. Der Anschlussvertrag enthielt einen einseitigen Änderungsvorbehalt, wonach die «übrigen Modalitäten» eines Kollektivaustritts durch den Vorstand der Kasse festgelegt werden (vgl. dazu und zum Folgenden BGE 125 V 421, E. 6.b)). Der Vorstand der Kasse hat basierend darauf in einem Reglement geregelt, dass die Kündigung eines Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber die Rentenbezüger umfasst. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass es sich dabei um keine blosse Modalität handelt. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen haben die Vertragsparteien nicht erwähnt, dass eine Kündigung die Rentenbezüger betreffen würde. Aus diesem Grund musste sich der Arbeitgeber die Reglementsbestimmung nicht in guten Treuen entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht berücksichtigt somit, ob diejenige Vertragspartei, die das einseitige Änderungsrecht der anderen Vertragspartei einräumt, mit der Änderung durch die andere Vertragspartei rechnen konnte oder durfte.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erwog im Jahr 2017, dass die Zustimmung des Arbeitgebers zu einseitigen Änderungen auch für Änderungen gelte, zu denen der Arbeitgeber ausdrücklich zustimmen muss (vgl. dazu und zum Folgenden VersGer GR, 18.07.2017, S 14 180, E. 4.c) ff.). Dieser Umstand ist jedem einseitigen Änderungsrecht inhärent. Das Verwaltungsgericht führt dann aber aus, dass die im Rahmen der 1. BVG-Revision eingeführten Bestimmungen zu den Sanierungsbeiträgen (Art. 65d Abs. 3 lit. a und lit. b BVG) im Widerspruch zu den die berufliche Vorsorge kennzeichnenden Finanzierungsgrundsätzen steht. Im System der beruflichen Vorsorge ist diese Regelung höchst aussergewöhnlich. Aus diesen beiden Gründen hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die im Voraus erteilte Zustimmung zu einseitigen Änderungen für die Einführung und Erhebung von Sanierungsbeiträgen ungenügend war (jedoch kann der Einführung und Erhebung eines solchen Beitrags nachträglich durch konkludentes Handeln des Arbeitgebers zugestimmt werden).

Zusammenfassend muss die Ausübung von einseitigen Änderungsrechten im Rahmen von Treu und Glauben erfolgen. Konnte ein Arbeitgeber nicht mit einer bestimmten Änderung rechnen, hat er sein Einverständnis zur angestrebten Änderung nicht bereits im Voraus erteilt. Die Vorsorgeeinrichtung muss in diesen Fällen trotz des Bestehens eines einseitigen Änderungsrechts das Einverständnis des Arbeitgebers einholen.

b) Umfang der Änderung

Eine wichtige Unterscheidung bei einseitigen Vertragsänderungen des Anschlussvertrags durch die Vorsorgeeinrichtung ist diejenige zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen. Liegt eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 53f BVG vor (wie z.B. die Erhöhung derjenigen Beiträge, denen nicht Gutschriften auf den Guthaben der Versicherten entsprechen, um mindestens 10 Prozent innerhalb von drei Jahren; vgl. Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG), sind weitere Anforderungen an die Ausübung des einseitigen Änderungsrechts zu stellen (vgl. dazu und zum Begriff der wesentlichen Vertragsänderung Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.2.d)). Diese Anforderungen sind bei unwesentlichen Änderungen nicht zu berücksichtigen.

Vertragsauflösung

1. Einschränkung der Vertragsfreiheit

Hat ein Arbeitgeber eine Vorsorgelösung mit dem Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung gewählt, wird diese Vorsorgelösung in der Regel nicht in naher Zukunft abgelöst. Gemäss Schätzungen des Bundesamts für Sozialversicherungen aus dem Jahr 1988 werden dennoch jährlich rund fünf Prozent der Anschlussverträge an Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen aufgelöst (BBl 2000 2637 ff., 2672). Aufgrund der praktischen Relevanz werden nachfolgend einige vertragsrechtliche Aspekte der Aufhebung von Anschlussverträgen beleuchtet.

Die Aufhebungsfreiheit ist ein Teilgehalt der Vertragsfreiheit. Die Aufhebungsfreiheit bezeichnet die Freiheit der Vertragsparteien, einen bereits geschlossenen Vertrag aufzuheben oder dessen Inhalt zu ändern (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 616). Die Aufhebung des Anschlussvertrags ist demnach eine Angelegenheit der Vertragsparteien (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2; Stocker, S. 110). Die gesetzlichen Bestimmungen der beruflichen Vorsorge schränken die Aufhebungsfreiheit des Arbeitgebers aber massgeblich ein. Der Arbeitgeber kann und darf nicht allein über die Auflösung des Anschlussvertrags entscheiden (BSK BeVo-Pärli/Kämpf, Art. 11 BVG, Rn. 35). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, einen Anschlussvertrag zu kündigen, benötigt er hierfür das Einverständnis seines Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung (vgl. Art. 11 Abs. 3bis BVG) (vgl. zur Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte in der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.B.3). Diese Einschränkung der Aufhebungsfreiheit war aufgrund einer weiten Auslegung von Art. 11 Abs. 2 BVG bereits vor der Einführung von Art. 11 Abs. 3bis BVG zu berücksichtigen (BSV-Mitteilung Nr. 7, 05.02.1988, Ziff. 36, S. 2).

2. Abgrenzungen

a) Freizügigkeitsfall

Ein Freizügigkeitsfall liegt vor, wenn ein Versicherter eine Vorsorgeeinrichtung verlässt, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Art. 2 Abs. 1 FZG). In diesen Fällen bleibt der Anschlussvertrag zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung bestehen (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Erläuterungen, lit. A). Ein Freizügigkeitsfall und die Auflösung des Anschlussvertrags können aber auch gleichzeitig eintreten (z.B. beim Austritt eines Selbständigerwerbenden) (BSV-Richtlinie Auflösung, 23.12.1992, Erläuterungen, lit. A; Brechbühl/Grob, S. 16).

b) Auflösung des Versicherungsvertrags

Die Beendigung des Anschlussvertrags hat einen Einfluss auf einen zwischen einer Versicherungseinrichtung und einer Vorsorgeeinrichtung abgeschlossenen Versicherungsvertrag zur Rückdeckung der Risiken (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt XI.D.2). Umgekehrt führt die Auflösung des Versicherungsvertrags zu einem gesetzlichen Kündigungsrecht des Arbeitgebers, wenn es sich um einen Versicherungsvertrag zur vollen Rückdeckung gehandelt hat (vgl. Art. 53f Abs. 4 lit. d BVG) (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.2.d)(5)).

c) Teilliquidation

Die Auflösung des Anschlussvertrags ist von der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung abzugrenzen. Bei einer Teilliquidation sondert die Vorsorgeeinrichtung das nicht individualisierte Kapital und den Fehlbetrag aus (Stocker, S. 3). Für die Durchführung der Teilliquidation und die Abgrenzung zum Freizügigkeitsfall wird auf die entsprechende Spezialliteratur verwiesen (Anstatt Vieler Stocker).

Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn ein Anschlussvertrag aufgelöst wird (Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG). Die Teilliquidation ist daher eine mögliche Folge einer Auflösung des Anschlussvertrags. Die genannte Bestimmung statuiert die frühere Praxis, wonach die Auflösung eines Anschlussvertrags die Teilliquidation einer Sammeleinrichtung auslöste (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 14). Eine Teilliquidation erfolgt aber nicht bei jeder Auflösung eines Anschlussvertrags (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt XI.C).

1. Ablauf der Vertragsdauer

Der Anschlussvertrag erstreckt sich als Dauervertrag über einen gewissen Zeitraum (sog. Vertragsdauer oder Vertragslaufzeit), welcher von den Vertragsparteien vereinbart wird. Die Vertragsdauer kann befristet (bestimmte Vertragsdauer) oder unbefristet (unbestimmte Vertragsdauer) sein (Vetter/Gutzwiler, S. 700). Am Ende eines befristeten Anschlussvertrags endet das Vertragsverhältnis.

Anschlussverträge sehen regelmässig Verlängerungsklauseln vor, wonach der Anschlussvertrag bei Ausbleiben einer frist- und formgerechten Kündigung automatisch um einen gewissen Zeitraum (in der Regel ein Jahr) verlängert wird (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VI.D.4.a)). Die Beendigung des Anschlussvertrags aufgrund des Ablaufs der Vertragsdauer ist daher in der Praxis unbedeutend und wird nicht näher untersucht.

2. Aufhebung durch Übereinkunft

Die vertragliche Aufhebung von Schuldverhältnissen erfolgt mittels Aufhebungsvertrag (Büscher, S. 3). Im Vergleich zur Kündigung bedarf der Aufhebungsvertrag der Zustimmung beider Vertragsparteien, während die Kündigung als Gestaltungsrecht ein einseitiges Rechtsgeschäft ist (Büscher, S. 12). Ein Anschlussvertrag wird z.B. dann einvernehmlich aufgelöst, wenn ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag vor dem Ablauf der Mindestvertragsdauer auflösen will, weil er einen Anschlussvertrag mit einer anderen Sammeleinrichtung des gleichen Anbieters abschliessen will.

Die Aufhebung durch Übereinkunft wird in den folgenden Abschnitten mangels praktischer Relevanz nicht näher untersucht. Es ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung nicht einholen muss, wenn er einen Aufhebungsvertrag abschliessen will (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VIII.B.1.c)).

3. Kündigung

a) Ordentliche Kündigung

Der Akt der Kündigung ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts und als solches ein einseitiges Rechtsgeschäft (Gauch/Schluep/Schmid, Rn. 129 und 195; Joerin, S. 6). Die Mitwirkung der anderen Vertragspartei ist nicht erforderlich. Bei der Ausübung von Kündigungsrechten wird zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Kündigungen unterschieden. Mittels einer ordentlichen Kündigung kann ein Vertragsverhältnis von einer Vertragspartei ohne Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen gekündigt werden (Schwenzer, Rn. 3.27). Eine ordentliche Kündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber oder die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag nach Ablauf einer allfälligen Mindestvertragsdauer unter Berücksichtigung der vereinbarten Kündigungsfrist auf den Kündigungstermin kündigt.

In den gesetzlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht ist geregelt, dass ein Auftrag von jeder Vertragspartei jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann (vgl. Art. 404 Abs. 1 OR) (An dieser Stelle ist nicht darauf einzugehen, ob eine Kündigung nach Art. 404 AbS. 1 OR ordentlich oder ausserordentlich ist, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. Da das Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit ausgeübt werden kann und damit an keine Voraussetzungen geknüpft ist, wird es in diesem Abschnitt thematisiert). Die Bestimmungen des Auftragsrechts sind auf Verträge über Arbeitsleistungen anwendbar, die keiner besonderen Vertragsart unterstehen (Art. 394 Abs. 2 OR). Daher wäre es denkbar, dass die Bestimmungen des Auftragsrechts und insbesondere das jederzeitige Kündigungsrecht bei der Beendigung von Anschlussverträgen zu berücksichtigen sind. Da es sich beim Anschlussvertrag aber um einen Dauervertrag in der Form eines Innominatkontrakts sui generis handelt, findet Art. 404 Abs. 1 OR keine Anwendung (BGE 120 V 299, E. 4.b)).

Ein weiteres ordentliches Kündigungsrecht findet sich im Art. 546 Abs. 1 OR. Danach kann ein Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft den Gesellschaftsvertrag auf sechs Monate kündigen, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossen worden ist. In der Praxis wird diese Regelung analog auf Anschlussverträge angewendet, wenn ein Anschlussvertrag die Kündigungsbedingungen nicht regelt (BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 283, S. 14). Die Lehre befürwortet die analoge Anwendung (Lüthy, S. 130; Seiler, S. 386). Einzig das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob Art. 546 Abs. 1 OR analog auf einen Anschlussvertrag angewendet werden kann (BGE 120 V 299, E. 4.b)).

b) Ausserordentliche Kündigung

(1) Gesetzliche Kündigungsrechte

Ein Vertrag kann ausserordentlich gekündigt werden, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Die ausserordentliche Kündigung ist für gewisse Dauerverträge gesetzlich geregelt (z.B. für den Mietvertrag in Art. 266g OR oder den Einzelarbeitsvertrag in Art. 337 OR). Auch das BVG gewährt dem Arbeitgeber in Art. 53f Abs. 2 BVG ein ausserordentliches Kündigungsrecht (auf die explizite Regelung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts nach Art. 53f Abs. 2 BVG wird separat eingegangen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C)). Eine ausserordentliche Kündigung eines Anschlussvertrags könnte sich neben Art. 53f Abs. 2 BVG auf weitere gesetzliche Bestimmungen stützen. In Frage hierfür kommt etwa Art. 545 Abs. 2 OR, wonach eine einfache Gesellschaft ohne vorherige Aufkündigung aus wichtigen Gründen aufgelöst werden kann. Die Rechtsprechung hat inzwischen mehrfach bestätigt, dass es sich beim Anschlussvertrag um einen Innominatkontrakt und keinen einfachen Gesellschaftsvertrag handelt (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IV.B.1). Daraus folgt, dass Art. 545 Abs. 2 OR zumindest keine direkte Anwendung findet (Ein Teil der Lehre begründet das Prinzip der ausserordentlichen Kündigung von Dauerverträgen mit der analogen Anwendung der gesetzlich geregelten ausserordentlichen Kündigungsrechte. Folgt man dieser Lehrmeinung, dann ist die Bestimmung von Art. 545 Abs. 2 OR immerhin analog anwendbar).

(2) Allgemeine Kündigungsrechte bei Dauerverträgen

Die ausserordentliche Kündigung von Dauerverträgen ist ein allgemein anerkanntes Prinzip (Vetter/Gutzwiler, S. 704). Es wird unterschiedlich mit der analogen Anwendung von gesetzlich geregelten Kündigungsrechten (anstatt Vieler BK-Kramer/Schmidlin, Art. 18 OR, Rn. 321), der Anwendung von Art. 27 ZGB (vgl. etwa BGE 128 III 428, E. 3.c)) oder der «Korrektur des Grundsatzes der Vertragstreue für den Fall gravierender Veränderungen der Position oder der Beziehungen der Parteien» (Maurenbrecher, S. 186) begründet. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt eine Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aufgrund dieses Prinzips zu, wenn die Bindung der Parteien an den Vertrag aufgrund der Veränderung der Umstände unzumutbar ist (BGer, 12.05.2006, 4C.67/2006, E. 2.1). Die Unzumutbarkeit muss sich objektiv und subjektiv manifestieren (Venturi-Zen-Ruffinen, Rn. 405; Vetter/Gutzwiler, S. 704).

Dieses Prinzip der ausserordentlichen Kündigung von Dauerverträgen ist für Anschlussverträge zu berücksichtigen. Die gesetzlich vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsgründe schränken diesen Grundsatz nicht ein (vgl. Art. 53f Abs. 2 BVG). Die abschliessende Aufzählung in Art. 53f Abs. 4 BVG soll lediglich gewährleisten, dass die Vorsorgeeinrichtung die Fälle einer gesetzlichen Mitteilungspflicht und der Arbeitgeber die Fälle eines gesetzlichen Kündigungsrechts kennt (BBl 2005 5953 ff., 5956). Dementsprechend ist Art. 53f Abs. 2 BVG nur insofern abschliessend, als dass es sich um wesentliche Vertragsänderungen handelt, die einseitig von der Vorsorgeeinrichtung vorgenommen werden. Es steht den Parteien daneben frei, eine Auflösung des Anschlussvertrags aus wichtigen Gründen zu verlangen.

c) Wirksamkeit

Das Recht zur Kündigung des Anschlussvertrags ist ein Gestaltungsrecht, welches durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt werden kann (BGE 146 V 169, E. 4.3.3.2; BGE 141 V 597, E. 3.1; BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 7.6). Es handelt sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, bei deren Empfang durch die andere Partei das Dauerschuldverhältnis sofort oder an einem bestimmten Datum endet (BGE 123 III 246, E. 3). Das Vertragsverhältnis wird bei einer ordentlichen Kündigung unter Berücksichtigung der vereinbarten Mindestver­tragsdauer und der vereinbarten Kündigungsfrist auf den nächstmöglichen Kündigungstermin gekündigt (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.B.3).

Eine rückwirkende Kündigung des Anschlussvertrags ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn eine neue Vorsorgeeinrichtung sämtliche Rechte und Pflichten ohne Unterbruch übernimmt (BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 5; BSV-Mitteilung Nr. 48, 21.12.1999, Ziff. 285, S. 20). Wenn die neue Vorsorgeeinrichtung nicht sämtliche Rechte und Pflichten ohne Unterbruch übernimmt, ist eine rückwirkende Auflösung des Anschlussvertrags unzulässig (vgl. zum Ganzen BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 5). Eine rückwirkende Vertragsauflösung würde andernfalls eine vorsorgerechtliche Lücke begünstigen (BSV-Mitteilung Nr. 5, 01.10.1987, Ziff. 30, S. 4; BSV-Mitteilung Nr. 13, 13.11.1989, Ziff. 78, S. 3). Die Vorsorgeeinrichtung könnte sich im Nachhinein von ihren Pflichten befreien und die Auffangeinrichtung müsste die Leistungen erbringen.

1. Entstehung

a) Ausgangspunkt 1. BVG-Revision

Der Ursprung von Art. 53f BVG findet sich in der 1. BVG-Revision. Die 1. BVG-Revision hatte unter anderem das Ziel, die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge organisatorisch und administrativ zu verbessern (BBl 2000 2637 ff., 2647). Aus zeitlichen Gründen konnten vier Themenbereiche nicht mehr als Teil der 1. BVG-Revision umgesetzt werden (vgl. dazu und zum Folgenden BBl 2005 5941 ff., 5942 ff). Darunter war der Auftrag, die Situation von Arbeitgebern, die keinen Anschluss bei Sammeleinrichtungen finden oder aufgrund «goldener Fesseln» ihre Vorsorgeeinrichtung nicht wechseln konnten, zu verbessern.

Hierfür hat die nationalrätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit die Subkommission BVG eingesetzt. Sie erkannte, dass die gesamte berufliche Vorsorge von Sammeleinrichtungen über Versicherungsverträge mit Versicherungseinrichtungen abgewickelt wird. Die Versicherungseinrichtungen konnten die tariflichen Grundlagen aufgrund einseitiger Änderungsvorbehalte jährlich anpassen. Diese Änderung wirkte sich wiederum direkt auf die Vorsorgebedingungen der Arbeitnehmer aus. Vor der 1. BVG-Revision hatten Tarifänderungen durch die Versicherungseinrichtungen deshalb zur Folge, dass die Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer an die Vorsorgeeinrichtung erhöht wurden, ohne dass der Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigen konnte. Diese Situation wurde als stossend empfunden. Eine ausserordentliche Kündigung wäre nur aus wichtigem Grund bzw. aufgrund des Grundsatzes clausula rebus sic stantibus denkbar. Mit der neuen gesetzlichen Regelung sollte ein explizites Kündigungsrecht für diese Fälle geschaffen werden.

b) Gesetzesentwurf der SKG-NR

Die Subkommission BVG beschloss am 14. Januar 2005, eine Kommissionsinitiative einzureichen (BBl 2005 5941 ff., 5942). Die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit hat der Kommissionsinitiative am 14. Februar 2005 zugestimmt und ihr dadurch Folge gegeben (BBl 2005 5941 ff., 5942). Die nationalrätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit hat am 26. Mai 2005 einen Erlassentwurf und einen Bericht zum Entwurf einer Änderung des BVG vorgelegt (BBl 2005 5941 ff.). Gegenstand des Gesetzesentwurfs war unter anderem die Einführung eines neuen Art. 53f BVG (BBl 2005 5951 ff., wobei darauf hinzuweisen ist, dass der mit der Initiative eingereichte Gesetzesentwurf unwesentlich von diesem Gesetzesentwurf der SGK-NR abweicht).

c) Stellungnahme des Bundesrats

Der Bundesrat hat am 23. September 2005 zum Gesetzesentwurf und zum zugehörigen Bericht vom 26. Mai 2005 der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit Stellung genommen (vgl. dazu und zum Folgenden BBl 2005 5953 ff.). Der Bundesrat schloss sich der Argumentation des Berichts grundsätzlich an, da dieser zu mehr Rechtssicherheit aller an der beruflichen Vorsorge beteiligten Parteien führt. Der Bundesrat schlug jedoch mehrere Änderungen vor.

  • Erstens war der Bundesrat der Ansicht, dass nicht nur wesentliche Änderungen des Anschlussvertrags zu einem Kündigungsrecht des Arbeitgebers führen sollten, sondern dass auch wesentliche Änderungen des Versicherungsvertrags den Arbeitgeber zur Kündigung des Anschlussvertrags berechtigen sollen. Daher hat der Bundesrat vorgeschlagen, die Absätze 2 und 3 zusammenzufassen.
  • Zweitens erachtete es der Bundesrat als sachgerecht, dass die Änderungen mindestens sechs (anstatt: vier) Monate vor Wirksamkeit angekündigt werden müssen. Gleichzeitig sollte die Rechtssicherheit durch eine Kündigungsfrist von 30 Tagen verbessert werden.
  • Drittens hat der Bundesrat den Wortlaut von Art. 53f Abs. 1 BVG aktiv formuliert und den Verweis auf Art. 53e sowie den Wortlaut «im Bereich der beruflichen Vorsorge» gestrichen. Es sei keine explizite Nennung notwendig, da dies selbstverständlich sei.
  • Viertens hat der Bundesrat vorgeschlagen, dass die beispielhafte Aufzählung von wesentlichen Vertragsänderungen abschliessend zu verstehen und der Wortlaut «insbesondere» zu streichen sei. Die Vorsorgeeinrichtung und das Versicherungsunternehmen sollen klar erkennen können, wann sie eine Mitteilungspflicht trifft. Gleichzeitig wollte der Bundesrat eine Bestimmung aufnehmen, wonach andere Massnahmen mit einer mindestens gleichkommenden Wirkung ein Kündigungsrecht auslösen. Das führt dazu, dass die Bestimmung schlussendlich nicht abschliessend ist. Es ist immerhin erforderlich, dass diese anderen Massnahmen einen Einfluss auf die Beiträge oder Leistungen haben (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 17).
  • Fünftens sollen die Bestimmungen auf Verträge in der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge angewendet werden. Dafür soll aber ein Verweis in Art. 89bis 10 ZGB genügen, weshalb Abs. 4 gestrichen wurde.

Diese Vorschläge des Bundesrats wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen weitgehend angenommen und finden sich in der aktuellen Fassung von Art. 53f BVG wieder.

2. Anwendungsbereich

a) Vertragsverhältnisse

Das gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG findet Anwendung auf Versicherungsverträge zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Versicherungseinrichtung und auf Anschlussverträge zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber (Art. 53f Abs. 1 BVG). Einseitige Änderungen dieser Vertragsverhältnisse fallen daher grundsätzlich in den Anwendungsbereich des gesetzlichen Kündigungsrechts.

Wickelt die Vorsorgeeinrichtung die berufliche Vorsorge im Vollversicherungsmodell ab, wird im Anschlussvertrag oft auf den Versicherungsvertrag verwiesen, wodurch dieser zum Vertragsinhalt des Anschlussvertrags wird (BBl 2005 5941 ff., 5945). Eine Änderung des Versicherungsvertrags kann daher zugleich eine Änderung des Anschlussvertrags bedeuten.

b) Vorsorgebereich

Die Lehre ist sich einig, dass Art. 53f BVG im Bereich der obligatorischen und der weitergehenden beruflichen Vorsorge anwendbar ist (Brechbühl/Grob, S. 5; KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 3; Konrad/Lauener, S. 64; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 7). Dies entspricht dem oben zitierten, von der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit ausgearbeiteten Art. 53f Abs. 4 E-BVG (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.1.b)). Art. 53f BVG ist aber nur von Vorsorgeeinrichtungen zu berücksichtigen, die dem FZG unterstellt sind (vgl. Art. 89a Abs. 6 Ziff. 10 und Art. 89a Abs. 7 ZGB) (Konrad/Lauener, S. 64; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 9). Das bedeutet, dass bei Vorsorgeeinrichtungen ohne reglementarische Leistungen kein gesetzliches Kündigungsrecht besteht (Brechbühl/Grob, S. 5 Fn. 12).

c) Zustandekommen der Vertragsänderung

(1) Gegenstand der Untersuchung

Das gesetzliche Kündigungsrecht steht dem Arbeitgeber bei wesentlichen Vertragsänderungen zu. Unabhängig von der Wesentlichkeit der Vertragsänderung stellt sich damit die Frage, ob das ausserordentliche Kündigungsrecht bei jeder Art von Vertragsänderung anwendbar ist oder ob das Zustandekommen der Vertragsänderung von Relevanz ist. Oben wurde dargelegt, dass eine Vertragsänderung auf vier unterschiedliche Arten zustande kommen kann: (i) Änderung durch Übereinkunft, (ii) Änderungskündigung, (iii) gesetzliche Anpassungsregeln oder (iv) Vorbehalt einseitiger Änderungsrechte. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob diese vier Arten das Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG auslösen.

(2) Änderung durch Übereinkunft

Bei einer Änderung durch Übereinkunft sind sich der Arbeitgeber und die Vorsorgeeinrichtung über die vorzunehmenden Änderungen am vertraglichen Verhältnis einig. Es macht dementsprechend wenig Sinn, dem Arbeitgeber für diesen Fall ein ausserordentliches Kündigungsrecht einzuräumen, zumal er den Änderungen nicht zustimmen muss. Nimmt er eine von der Vorsorgeeinrichtung vorgeschlagene Vertragsänderung nicht an, kommt mangels Konsenses keine Vertragsänderung zustande. Der Arbeitgeber würde rechtsmissbräuchlich (venire contra factum proprium) handeln, wenn er der Vertragsänderung zuerst zustimmen und sich anschliessend auf das ausserordentliche Kündigungsrecht berufen würde. Daher ist einem Arbeitgeber das gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG bei Vertragsänderungen durch Übereinkunft nicht einzuräumen.

(3) Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung kann entweder mittels (a) einer bedingten Kündigung und einer Offerte zur Vertragsänderung oder (b) einer unbedingten Kündigung und einer Offerte zum Abschluss eines neuen Anschlussvertrags umgesetzt werden. In beiden Fällen hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, dass der Anschlussvertrag nicht zu geänderten Konditionen fortgeführt wird. Er kann die Offerte zur Vertragsänderung oder zum Abschluss des neuen Anschlussvertrags ablehnen, womit keine veränderten Konditionen zur Anwendung gelangen. Es gelten daher die Ausführungen zur Änderung durch Übereinkunft sinngemäss (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.2.c)(2)).

(4) Gesetzliche Anpassungsregeln

Die gesetzlichen Anpassungsregeln scheinen für eine flexible Anpassung des Anschlussvertrags nur wenig geeignet. Sollte jedoch die Vorsorgeeinrichtung unter Berufung auf eine gesetzliche Anpassungsregel den Anschlussvertrag ändern können, wäre dem Arbeitgeber das gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG einzuräumen.

(1) Einseitiger Änderungsvorbehalt

Das ausserordentliche Kündigungsrecht nach Art. 53f BVG soll einem Arbeitgeber ermöglichen, einen Anschlussvertrag nicht zu wesentlich veränderten Konditionen weiterführen zu müssen. Das ausserordentliche Kündigungsrecht nach Art. 53f BVG ist daher primär auf Vertragsänderungen anwendbar, die basierend auf einem einseitigen Änderungsvorbehalt durch die Vorsorgeeinrichtung herbeigeführt werden.

In Bezug auf Vertragsänderungen unterscheidet Peter, ob es sich um Rechte und Pflichten im Vertragsdokument oder um per dynamischen Verweis einbezogene Dokumente handelt (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 15). Eine Reglementsänderung sei bei einem dynamischen Verweis weder formell noch materiell eine Vertragsänderung (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 16). Der Wille der Parteien umfasste bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses künftige Änderungen der Reglemente (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 16). Jedoch soll die Änderung von per dynamischem Verweis einbezogenen Reglementen aufgrund der gesetzgeberischen Intention unter den Begriff der Vertragsänderung nach Art. 53f Abs. 1 BVG fallen (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 17).

Im Resultat ist Peter zuzustimmen. Dynamische Verweise fallen unter den Begriff der Vertragsänderung nach Art. 53f Abs. 1 BVG und können, sofern sie wesentlich sind, das gesetzliche Kündigungsrecht auslösen. Nach hier vertretener Meinung sind Reglementsänderungen bei dynamischen Verweisen jedoch als materielle Vertragsänderungen zu qualifizieren. Eine Vertragsänderung liegt vor, wenn die vertraglichen Rechte und Pflichten verändert werden (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt IX.B.1). Aktualisiert die Vorsorgeeinrichtung ein Reglement, auf das dynamisch verwiesen wird, werden die Rechte und Pflichten unter dem Anschlussvertrag verändert. Daher liegt auch in diesem Fall eine Vertragsänderung vor (vgl. dazu bei allgemeinen Geschäftsbedingungen Kramer/Probst/Perrig, Rn. 538). Der Umstand, dass die Parteien diese Möglichkeit bereits in der ursprünglichen Einigung vorgesehen haben, vermag daran nichts zu ändern. Es handelt sich lediglich um eine vorgezogene Zustimmung zur Vertragsänderung durch den Arbeitgeber.

d) Wesentlichkeit der Vertragsänderung

(1) Teilweise offene Aufzählung

Das gesetzliche Kündigungsrecht ist nicht bei allen einseitigen Vertragsänderungen durch die Vorsorgeeinrichtung zu berücksichtigen. Das gesetzliche Kündigungsrecht greift nur bei wesentlichen Vertragsänderungen (BBl 2005 5941 ff., 5947). Geringfügige Änderungen der vertraglichen Grundlagen lösen hingegen kein gesetzliches Kündigungsrecht aus (BBl 2005 5941 ff., 5947).

Als wesentliche Vertragsänderungen gelten die in Art. 53f Abs. 4 BVG aufgezählten Tatbestände. Der Entwurf implizierte mit dem Wortlaut «insbesondere» noch, dass die Aufzählung nicht abschliessend ist (vgl. die wiedergegebene Bestimmung in Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.1.b)). Der Bundesrat vertrat hingegen, dass die Aufzählung von wesentlichen Vertragsänderungen zugunsten der Rechtssicherheit abschliessend verstanden werden muss (BBl 2005 5953 ff., 5956). Als wesentliche Vertragsänderungen gelten demnach nur eine Erhöhung derjenigen Beiträge, denen nicht Gutschriften auf den Guthaben der Versicherten entsprechen, um mindestens 10 Prozent innerhalb von drei Jahren (Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG), eine Senkung des Umwandlungssatzes, die für Versicherte zu einer Senkung ihrer voraussichtlichen Altersleistung um mindestens fünf Prozent führt (Art. 53f Abs. 4 lit. b BVG), andere Massnahmen, deren Wirkungen denjenigen nach den Buchstaben a und b mindestens gleichkommen (Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG) oder der Wegfall der vollen Rückdeckung (Art. 53f Abs. 4 lit. d BVG).

Diese Aufzählung wesentlicher Vertragsänderungen ist abschliessend. Mit anderen Worten liegt ein numerus clausus wesentlicher Vertragsänderungen vor. Gleichzeitig führt Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG zu einer gewissen Öffnung, weshalb es sich um einen teilweise offenen numerus clausus handelt (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 40). Nachfolgend werden die einzelnen Elemente näher untersucht.

(2) Erhöhung der Beiträge (lit. a)

Eine Erhöhung von Beiträgen, denen nicht Gutschriften auf den Guthaben der Versicherten entsprechen, um mindestens 10 Prozent innerhalb von drei Jahren gilt als wesentliche Änderung des Anschlussvertrags (Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG). Unter dem Begriff der Versicherten sind die Arbeitnehmer zu verstehen. Beiträge, denen nicht Gutschriften auf den Guthaben der Arbeitnehmer entsprechen, sind etwa Risikobeiträge oder Verwaltungskosten (Stauffer, Bindung, S. 173). Die Erhöhung dieser Beiträge kann damit das gesetzliche Kündigungsrecht auslösen. Dabei sind die einzelnen Beitragsarten nicht separat zu beurteilen. Relevant ist vielmehr die gesamte Beitragslast, welche für die Finanzierung der Vorsorge zu tragen ist und gleichzeitig nicht zu Gutschriften auf den Guthaben der Arbeitnehmer führt (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 46).

In der Lehre ist umstritten, ob Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG unter den Begriff der Beiträge nach Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG zu subsumieren sind. Die Materialien liefern hierfür keine Hinweise. Peter vertritt, dass Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG darunter zu subsumieren sind (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 43). Die Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG waren dem Gesetzgeber im Zeitpunkt der Einführung des gesetzlichen Kündigungsrechts bekannt, weshalb Peter davon ausgeht, dass die Sanierungsbeiträge mangels Ausnahme in den Anwendungsbereich von Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG fallen. Stauffer nimmt die Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG hingegen vom Anwendungsbereich von Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG aus, da die Erhebung der Sanierungsbeiträge die Erfüllung einer zwingenden gesetzlichen Aufgabe sei (Stauffer, Bindung, S. 174). Für die Ansicht von Peter spricht die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Das Bundesgericht hat ein Urteil geschützt, in welchem die Vorinstanz geprüft hat, ob die Änderung des Sanierungsmodelles eine wesentliche Änderung des Anschlussvertrags im Sinne von Art. 53f BVG darstellt (BGE 144 V 173, E. 3.3.3). Deshalb ist der Meinung von Peter zu folgen, wonach die Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG unter den Begriff der Beiträge im Sinne von Art. 53f Abs. 4 lit. a BVG zu subsumieren sind.

(3) Reduktion der Leistungen (lit. b)

Eine Senkung des Umwandlungssatzes, die für Versicherte zu einer Senkung ihrer voraussichtlichen Altersleistung um mindestens fünf Prozent führt, gilt als wesentliche Änderung eines Anschlussvertrags (Art. 53f Abs. 4 lit. b BVG). Unter diesen gesetzlichen Tatbestand fällt nur die Senkung von Altersleistungen, während andere Leistungen (z.B. Hinterlassenenleistungen nach Art. 21 Abs. 2 BVG) allenfalls unter den Auffangtatbestand von Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG zu subsumieren sind (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 48). Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Vorsorgeeinrichtung verschiedene Umwandlungssätze vorsehen kann. Die Lehre vertritt, dass die Senkung eines Umwandlungssatzes nicht sämtliche Arbeitnehmer betreffen muss, damit eine wesentliche Vertragsänderung nach Art. 53f Abs. 4 BVG vorliegt (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 17; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 49). Es genügt, wenn einzelne Arbeitnehmer davon betroffen sind (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 49).

(4) Andere Massnahmen (lit. c)

Andere Massnahmen, deren Wirkungen denjenigen nach Art. 53f Abs. 4 lit. a und lit. b BVG mindestens gleichkommen, gelten als wesentliche Änderungen eines Anschlussvertrags (Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG). Diese anderen Massnahmen müssen einen direkten Bezug zu den Beiträgen oder Leistungen haben (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 17; OFK-Vetter-Schreiber, Art. 53f BVG, Rn. 1). Diese Bestimmung eröffnet damit einen gewissen Spielraum (Seiler, S. 386). Noch ist unklar, welche Tatbestände unter Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG fallen werden. Denkbar wäre, dass die Änderung des Teilliquidationsreglements oder der Wegfall anwartschaftlicher Hinterlassenen- oder Todesfallleistungen unter diese gesetzliche Bestimmung fallen (vgl. dazu eingehend BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 52 ff). Zu beobachten ist, dass Vorsorgeeinrichtungen beim Wechsel vom Leistungsprimat zum Beitragsprimat teilweise ein ausserordentliches Kündigungsrecht gewähren (BGE 140 V 22, E. 5.4.5). Weiter wird teilweise ein ausserordentliches Kündigungsrecht bei der Umwandlung einer Gemeinschafts- in eine Sammeleinrichtung gewährt (BGE 140 V 22, E. 5.4.5). Die Rechtsprechung hatte noch nicht zu beurteilen, ob das ausserordentliche gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 4 lit. c BVG in diesen Fällen greifen würde.

(5) Wegfall der vollen Rückdeckung (lit. d)

Der Wegfall der vollen Rückdeckung gilt als wesentliche Änderung des Anschlussvertrags (Art. 53f Abs. 4 lit. d BVG). Dieser Tatbestand erfasst den Wechsel einer Vorsorgelösung im Vollversicherungsmodell in eine teilautonome Vorsorgelösung (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 50). Dabei wird die vollständige wirtschaftliche Rückver­sicherung der Vorsorgeeinrichtung nachträglich eingeschränkt (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 17). Erfasst ist nur der Wegfall der vollen Rückdeckung (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 50). Wird eine teilweise Rück­deckung weiter reduziert, handelt es sich dabei nicht um eine wesentliche Vertragsänderung nach Art. 53f Abs. 4 lit. d BVG.

(6) Gegenausnahme: Änderung der rechtlichen Grundlagen

Ausgenommen sind Änderungen, wenn sie die Folge einer Änderung der rechtlichen Grundlagen sind (Art. 53f Abs. 5 BVG). Der Begriff der rechtlichen Grundlage kann sich dabei nicht auf den Anschlussvertrag oder per Verweis einbezogene Reglemente beziehen, da Art. 53f BVG ansonsten seinen Anwendungsbereich verlieren würde. Die Bestimmung ist vielmehr so zu verstehen, dass Anpassungen des Anschlussvertrags, die aufgrund einer Gesetzes- oder Verordnungsänderung notwendig sind, keine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 53f Abs. 1 BVG darstellen (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 58).  Die Änderung des Anschlussvertrags muss zudem direkt und zwingend durch die angepasste gesetzliche Grundlage herbeigeführt worden sein (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 18; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 59).

3. Änderungsankündigung durch die Vorsorgeeinrichtung

a) Frist

Das Gesetz sieht eine sechs-monatige Ankündigungsfrist vor (Art. 53f Abs. 1 BVG). Im Rahmen der Einführung des ausserordentlichen Kündigungsrechts hat die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats festgehalten, dass die zur Kündigung berechtigte Partei genügend Zeit haben muss, um eine Ersatzlösung zu suchen (BBl 2005 5941 ff., S. 5946).

Damit der Arbeitgeber die vollständigen sechs Monate zur Verfügung hat, ist für die Wahrung der Ankündigungsfrist auf den Zeitpunkt abzustellen, indem dem Arbeitgeber die Mitteilung zugegangen ist (Empfangsprinzip) (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 5). Der Zugang der Mitteilung muss mindestens sechs Monate vor Inkrafttreten der Änderungen erfolgt sein. Der Zugang der Willenserklärung ist nach dem konkret gewählten Übermittlungsweg zu bestimmen (E-Mail, Post etc.) (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 5). Für die Berechnung der Frist ist dementsprechend nicht relevant, wann die Vorsorgeeinrichtung ihre Willenserklärung abgeschickt hat (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 5). Ebenfalls nicht relevant ist, wann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer über die Vertragsänderung informiert. Die Information der Arbeitnehmer ist nicht im Einflussbereich der Vorsorgeeinrichtung, weshalb eine verspätete Information der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber nicht der Risikosphäre der Vorsorgeeinrichtung zuzurechnen ist.

Zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber kann strittig sein, ob die Ankündigungsfrist gewahrt ist. Die Beweislastverteilung richtet sich nach Art. 8 ZGB. Danach muss derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 5). Da eine einseitige Vertragsänderung durch die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel zu einer Verbesserung der rechtlichen Situation der Vorsorgeeinrichtung führt, muss die Vorsorgeeinrichtung den rechtzeitigen Zugang der Willenserklärung beweisen können. Es gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 5). Nach Kieser kann auf die Rechtsprechung abgestellt werden, die im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 KVG entwickelt wurde (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, S. 1137, Fn. 17). Diese Bestimmung setzt sich mit dem Kündigungsrecht einer versicherten Person auseinander, wenn die Versicherung der versicherten Person eine neue Prämie mitteilt (vgl. Art. 7 Abs. 2 KVG). Die analoge Anwendung dieser Rechtsprechung erscheint sachgerecht.

b) Form

(1) Vertragsänderung und Ankündigung

Die Ankündigung muss gemäss gesetzlicher Bestimmung schriftlich erfolgen (Art. 53f Abs. 1 BVG). Gemäss einer engen Auslegung des Gesetzeswortlauts bezieht sich dieses Schriftlichkeitserfordernis nur auf die Ankündigung der Vertragsänderung. Es stellt sich die Frage, ob die Ankündigung der Vertragsänderung von der Ausübung des Gestaltungsrechts (d.h. der Ausübung des einseitigen Änderungsrechts) überhaupt unterschieden werden kann.

Eine Unterscheidung zwischen der Ankündigung und der Ausübung des Gestaltungsrechts macht vor dem Hintergrund des Zwecks von Art. 53f BVG wenig Sinn. Die Ankündigung muss klar sein, sodass der Arbeitgeber entscheiden kann, ob er eine neue Vorsorgelösung suchen will. Er muss die Rechte und Pflichten nach der Vertragsänderung kennen. Die Vorsorgeeinrichtung muss daher bereits bei der Ankündigung erklären, inwiefern die Rechte und Pflichten durch die Vertragsänderung angepasst werden. Dadurch tut die Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber ihren Willen kund, dass und wie sie den Anschlussvertrag ändern wird. Da die Ausübung des Gestaltungsrechts eine Willenserklärung der Vorsorgeeinrichtung darstellt, die nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist, darf die Ankündigung vom Arbeitgeber in aller Regel so verstanden werden, dass die Vorsorgeeinrichtung von ihrem Recht zur Vertragsänderung Gebrauch macht. Die Ankündigung stellt in diesen Fällen zugleich die Ausübung des Gestaltungsrechts dar. Kündigt die Vorsorgeeinrichtung eine Vertragsänderung an, deren Inhalt unklar ist, oder bringt die Vorsorgeeinrichtung gleichzeitig einen Vorbehalt an, kann der Arbeitgeber die künftigen Rechte und Pflichten nicht beurteilen. Daher beginnt die sechs-monatige Frist von Art. 53f Abs. 1 BVG durch die Ankündigung nicht zu laufen. Andernfalls würde der Schutzzweck der gesetzlich vorgesehenen Frist verfehlt.

(2) Schriftlichkeit

Die Ankündigung von Vertragsänderungen hat nur schriftlich zu erfolgen, wenn es sich um eine wesentliche Vertragsänderung im Sinne von Art. 53f Abs. 4 BVG handelt. Alle übrigen Änderungen können grundsätzlich formfrei erfolgen. Zu untersuchen ist, ob es sich beim Schriftlichkeitserfordernis nach Art. 53f Abs. 1 BVG um eine Ordnungs- oder eine Gültigkeitsvorschrift handelt.

Ausgangslage ist Art. 11 Abs. 2 OR, wonach die Gültigkeit des Vertrags von der Einhaltung der vorgeschriebenen Form abhängt, sofern über die Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nichts anderes bestimmt ist. Eine Ausnahme von dieser Regel muss nicht ausdrücklich vom Gesetzgeber aufgestellt werden. Es genügt, wenn sich eine Ausnahme aufgrund des Sinns und Zwecks einer Norm ergibt (BK-Becker, Art. 11 OR, Rn. 2). Die Materialien zu Art. 53f BVG geben keinen Hinweis darauf, weshalb die Ankündigung der Änderung schriftlich erfolgen muss. Es erscheint naheliegend, dass das Schriftlichkeitserfordernis dazu dient, den Arbeitgeber klar zu informieren. Dieser Zweck kann aber auch durch eine Mitteilung in einer durch Text nachweisbaren Form erreicht werden.

Eine gesetzlich vorgeschriebene Form kann unterschiedliche Zwecke verfolgen. Nachfolgend wird geprüft, ob das Schriftformerfordernis nach Art. 53f Abs. 1 BVG einen dieser Zwecke erfüllen soll:

  • Die Schriftform als Gültigkeitserfordernis kann Parteien davor schützen, wenig überlegt zu handeln (BK-Müller, Art. 11 OR, Rn. 52). Die Schriftform bezieht sich auf die Willenserklärung der Vorsorgeeinrichtung. Die Vorsorgeeinrichtung muss nicht vor von ihr veranlassten unüberlegten einseitigen Vertragsänderungen geschützt werden. Der Arbeitgeber wird vorliegend nicht durch die Schriftform, sondern vielmehr durch die sechs-monatige Ankündigungsfrist vor übereiltem Handeln geschützt. Die Schriftform hat nicht den Zweck, den Arbeitgeber oder die Vorsorgeeinrichtung vor übereiltem Handeln zu schützen.
  • Die Schriftform sollte als Gültigkeitsvorschrift verstanden werden, wenn das Dokument unter den Parteien und gegenüber Dritten als Beweismittel dienen oder eine klare Trennung zwischen Verhandlung und Vertragsschluss gezogen werden soll (BK-Müller, Art. 11 OR, Rn. 54 f.). Weder zwischen den Parteien noch im Verhältnis zu Dritten (Arbeitnehmer und allenfalls übernehmende Vorsorgeeinrichtung) scheint es notwendig, die Rechtssicherheit durch ein Gültigkeitserfordernis zu stärken. Nach der Ankündigung hat der Arbeitgeber das Recht den Anschlussvertrag zu kündigen. Da das Personal bzw. die Arbeitnehmervertretung im Rahmen der Kündigung einzubeziehen ist, werden diese durch ein Gültigkeitserfordernis nicht besser geschützt, da sie die Zustimmung zur Kündigung verweigern können. Eine übernehmende Vorsorgeeinrichtung wird ebenfalls nicht besser durch ein Gültigkeitserfordernis geschützt, da für sie die Kündigung des Anschlussvertrags und nicht die Ankündigung durch die Vorsorgeeinrichtung relevant ist. Da die Kündigung selbst formfrei erfolgen kann (vgl. Art. 13 OR) (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.5.c)(2)), wäre es nicht sinnvoll, höhere Anforderungen an die das Kündigungsrecht auslösende Ankündigung zu stellen. Es ist immerhin zu berücksichtigen, dass die Vertragsänderungen für den Arbeitgeber klar sein müssen. Daher sollte die Ankündigung zumindest in einer durch Text nachweisbaren Form erfolgen.
  • Die Schriftform als Gültigkeitsvorschrift kann die Führung öffentlicher Register (z.B. Grundbuch oder Handelsregister) erleichtern (BK-Müller, Art. 11 OR, Rn. 58). Die Ankündigung verfolgt keinen solchen Zweck. Verwandt ist allenfalls die Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, die Auflösung des Anschlussvertrags der Auffangeinrichtung zu melden (Art. 11 Abs. 3bis BVG). Die relevante Rechtshandlung ist wiederum die Kündigung des Anschlussvertrags, welche formfrei erfolgen kann (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.5.c)(2)). Die Schriftform als Gültigkeitserfordernis erleichtert die Registerführung nicht.
  • Ein weiter Grund, der auf ein Schriftlichkeitserfordernis als Gültigkeitserfordernis deuten lassen kann, ist die Information des Konsumenten im Konsumentenschutzrecht (BK-Müller, Art. 11 OR, Rn. 59). Diverse Informationspflichten im Konsumentenschutzrecht erfordern keine Schriftlichkeit im Sinne von Art. 12 ff. OR (Bei Haustürgeschäften muss die Information der zu schützenden Partei schriftlich oder in einer anderen Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, erfolgen (Art. 40d Abs. 1 OR). Im Pauschalreisegesetz hat der Veranstalter die Pflicht, wesentliche Vertragsänderungen mitzuteilen, wonach der Konsument ohne Entschädigung vom Vertrag zurücktreten kann (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 PauRG). Das Gesetz schreibt die Schriftlichkeit der Mitteilung nicht vor. Schliesslich finden sich in Art. 3 lit. k – n UWG sowie Art. 3 lit. s UWG Bestimmungen zu Informationspflichten zum Schutz des Konsumenten, welche ebenfalls nicht die Schriftform erfordern.). Der Schutz des Arbeitgebers (im Sinne eines weit verstandenen Konsumentenbegriffs) erfordert daher nicht zwingend die Schriftform.

Nach Überprüfung der einzelnen Gründe ist festzuhalten, dass es sich beim Schriftformerfordernis in Art. 53f Abs. 1 BVG nicht um eine Gültigkeitsvorschrift handelt. Das Schriftformerfordernis in Art. 53f BVG ist nach hier vertretener Meinung lediglich eine Ordnungsvorschrift. Eine Ankündigung kann deshalb in einer durch Text nachweisbaren Form erfolgen (z.B. per E-Mail).

c) Inhalt

Die Gesetzesbestimmung Art. 53f BVG äussert sich nicht näher zum Inhalt der Ankündigung. Den Materialien ist zu entnehmen, dass die Vorsorgeeinrichtung den Arbeitgeber klar über die anstehende Änderung informieren muss (BBl 2005 5941 ff., S. 5947). Eine klare Information setzt voraus, dass der Arbeitgeber seine künftigen vertraglichen Rechte und Pflichten kennt (BBl 2005 5941 ff., S. 5947). Daran hat sich die Ankündigung durch die Vorsorgeeinrichtung zu orientieren.

Es ist zu berücksichtigen, dass die Ankündigung der Vorsorgeeinrichtung noch nicht alle notwendigen Informationen für eine Offerte nach Art. 53f Abs. 3 BVG enthalten muss. Andernfalls hätte der Gesetzgeber mit Art. 53f Abs. 3 BVG keinen gesetzlichen Informationsanspruch aufnehmen müssen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.4).

4. Informationsanspruch des Arbeitgebers

a) Gesetzlicher Anspruch

Übt die Vorsorgeeinrichtung ihr einseitiges Änderungsrecht aus und führt dies zu einer wesentlichen Vertragsänderung im Sinne von Art. 53f Abs. 4 BVG, wird das gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG ausgelöst. Der Arbeitgeber hat einen gesetzlichen Informationsanspruch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, damit er einen informierten Entscheid treffen kann. Er kann schriftlich verlangen, dass die Vorsorgeeinrichtung ihm die für Offerten zum Abschluss einer neuen Vorsorgelösung notwendigen Angaben zur Verfügung stellt (Art. 53f Abs. 3 Satz 1 BVG).

b) Umfang

Der gesetzliche Informationsanspruch bezieht sich auf die für Offerten notwendigen Angaben (Art. 53f Abs. 3 Satz 1 BVG). Das Gesetz definiert nicht, was unter den für Offerten notwendigen Angaben zu verstehen ist. Die notwendigen Angaben sind dabei von der Art des Vertrags und der Vorsorgelösung abhängig (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 33). Klar zu sein scheint, dass das Deckungskapital zu den notwendigen Angaben zu zählen ist (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 12; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 33).

c) Geltendmachung

(1) Frist

Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert welcher der Arbeitgeber den gesetzlichen Informationsanspruch geltend machen müsste (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 13; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 32). Der Arbeitgeber kann den Anspruch frühestens am Tag der Ankündigung der Vertragsänderung geltend machen. Er sollte die Informationen rechtzeitig einholen, denn er trägt das Risiko dafür, dass er die Informationen nicht rechtzeitig erhält, um zusammen mit den Arbeitnehmern eine angemessene neue Vorsorgelösung zu finden und den bestehenden Anschlussvertrag innert der gesetzlich vorgesehenen Frist zu kündigen (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 13).

Die Kündigungsfrist von 30 Tagen wird verschoben, wenn die Vorsorgeeinrichtung die Informationen nicht innert 30 Tagen übermittelt (Art. 53f Abs. 3 Satz 2 BVG) (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.4.d)(1)). Die Frist zur Übermittlung der Information selbst hat keinen Einfluss auf die Kündigungsfrist. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber unter Umständen die Kündigungsfrist von 30 Tagen verpasst, wenn er seinen Informationsanspruch erst kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist geltend macht und die Vorsorgeeinrichtung die Informationen innert der Frist von 30 Tagen übermittelt.

(2) Form

Der Arbeitgeber muss schriftlich verlangen, dass die Vorsorgeeinrichtung ihm die für Offerten notwendigen Angaben zur Verfügung stellt (Art. 53f Abs. 3 Satz 1 BVG). Nach hier vertretener Meinung genügt für die Geltendmachung des Informationsanspruchs eine durch Text nachweisbare Form. Es gibt keinen Grund, weshalb die Geltendmachung des Informationsanspruchshandschriftlich durch den Arbeitgeber (bzw. durch dessen Organe) unterzeichnet werden muss.

d) Übermittlung der Information

(1) Frist

Die für die Offerte notwendigen Informationen sind von der Vorsorgeeinrichtung innert 30 Tagen an den Arbeitgeber zu übermitteln (Art. 53f Abs. 3 BVG). Die Berechnung der Frist ist nicht gesetzlich geregelt. Gemäss der Lehre beginnt die Frist am Tag, an welchem das Informationsgesuch bei der Vorsorgeeinrichtung eingegangen ist (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 14). Werden dem Arbeitgeber diese Angaben nicht innert 30 Tagen übermittelt, verschieben sich der Beginn der 30-tägigen Kündigungsfrist und der Zeitpunkt, in dem die wesentlichen Änderungen in Kraft treten, entsprechend der Verzögerung (Art. 53f Abs. 3 Satz 2 BVG). Sollte der Arbeitgeber aber vom gesetzlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, treten die wesentlichen Änderungen auf den angekündigten Termin in Kraft (Art. 53f Abs. 3 Satz 3 BVG).

(2) Form

Das Gesetz sieht keine Form für die Übermittlung der Informationen vor. Damit der Arbeitgeber mit den Informationen Offerten bei anderen Anbietern von Vorsorgelösungen einholen kann, ist aber mindestens eine durch Text nachweisbare Form erforderlich.

5. Kündigungsrecht des Arbeitgebers

a) Ausserordentliches Kündigungsrecht

Das gesetzliche Kündigungsrecht nach Art. 53f Abs. 2 BVG erlaubt eine Kündigung ausserhalb der ordentlichen, im Vertrag vorgesehenen Termine (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 9 und 16). Es ist an keine vertraglichen Kündigungsfristen oder -termine gebunden und allfällige vertragliche Mindestvertragsdauern müssen nicht berücksichtigt werden (BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 26; Stauffer, Bindung, S. 173).

b) Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 146 V 169, E. 4.3.4) und der Lehre (Hürzeler/Brühwiler, Rn. 107; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 45; KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 17) sind die Mitbestimmungsrechte im Falle einer Kündigung nach Art. 53f Abs. 2 BVG zu gewähren. Der Arbeitgeber muss das gesetzliche Kündigungsrecht im Einverständnis mit dem Personal bzw. der Arbeitnehmervertretung ausüben.

Nach der Ankündigung (sechs Monate vor dem Inkrafttreten der Vertragsänderung) hat der Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (30 Tage vor dem Inkrafttreten der Vertragsänderung) fünf Monate Zeit, um das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung einzuholen (BBl 2005 5953 ff., 5955). Nimmt die Vorsorgeeinrichtung die vollen 30 Tage zur Übermittlung der notwendigen Informationen für die Offerten in Anspruch, verbleiben dem Arbeitgeber faktisch vier Monate, um das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung einzuholen (KOSS-Kieser, Art. 53f BVG, Rn. 13).

c) Ausübung des Kündigungsrechts

(1) Frist

Der Arbeitgeber kann den Anschlussvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen schriftlich auf den Zeitpunkt kündigen, auf den die Änderungen in Kraft treten sollen (Art. 53f Abs. 2 BVG). Dieser Zeitpunkt wird entsprechend der Verzögerung verschoben, wenn die Vorsorgeeinrichtung die für Offerten notwendigen Informationen nicht innert 30 Tagen nach schriftlichem Verlangen des Arbeitgebers übermittelt (Art. 53f Abs. 3 BVG).

Die Kündigung ist rechtzeitig erfolgt, wenn sie der Vorsorgeeinrichtung mindestens 30 Tage vor dem Inkrafttreten der Vertragsänderungen zugegangen ist (Konrad/Lauener, S. 64; BSK BeVo-Peter, Art. 53f BVG, Rn. 29). Der Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung, mit welcher der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht, ist demgegenüber nicht relevant für die Fristberechnung (Konrad/Lauener, S. 64).

(2) Form

Das Gesetz sieht explizit vor, dass die Kündigung nach Art. 53f Abs. 2 BVG schriftlich erfolgen muss. Der Entwurf der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit enthielt noch kein Schriftlichkeitserfordernis (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt X.C.1.b)). Die Aufnahme des Schriftlichkeitserfordernisses in das Gesetz sollte dazu dienen, allfällige Unsicherheiten im Hinblick auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu beseitigen (AB N 2006 937). Es erscheint erneut fragwürdig, ob die Kündigung den Schriftlichkeitserfordernissen von Art. 12 ff. OR genügen muss, zumal der Abschluss eines Anschlussvertrags formfrei erfolgen kann (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt VII.D). Insbesondere muss der Arbeitgeber nicht vor übereiltem Handeln geschützt werden, da er für die Kündigung 5 Monate Zeit hat und das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung benötigt. Nach hier vertretener Ansicht ist auch das Schriftlichkeitserfordernis in Bezug auf die Kündigung des Arbeitgebers eine Ordnungsvorschrift, weshalb die Kündigung in einer durch Text nachweisbaren Form erfolgen kann.

Folgen der Vertragsauflösung

Die Vertragsauflösung hat im Wesentlichen zur Folge, dass die Vorsorgeeinrichtung und der Arbeitgeber per Datum der Auflösung ihren laufenden Pflichten unter dem Anschlussvertrag nicht mehr nachkommen müssen (Seiler, S. 387). Der Arbeitgeber ist aber weiterhin verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung zu versichern (vgl. Art. 113 Abs. 2 lit. c BV), weshalb er für gewöhnlich einen Anschlussvertrag mit einer neuen Vorsorgeeinrichtung abschliesst (Seiler, S. 387).

Die Einzelheiten der Vertragsauflösung sind nicht abschliessend gesetzlich geregelt, weil es sich beim Anschlussvertrag um einen Innominatkontrakt sui generis handelt (Brechbühl/Grob, S. 4). Das Gesetz regelt dennoch einige Aspekte, auf welche nachfolgend einzugehen ist.

1. Aktivversicherte und Rentenbezüger

Bei der Auflösung des Anschlussvertrags gehen die Vorsorgeverhältnisse der versicherten Arbeitnehmer (d.h. der Aktivversicherten) von der bisherigen auf die übernehmende Vorsorgeeinrichtung über (Seiler, S. 387). Der Arbeitgeber hat dementsprechend die Beiträge unter dem neuen Anschlussvertrag an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung zu bezahlen. Der Übergang der Aktivversicherten als Folge der Vertragsauflösung tritt in jedem Fall ein und ist unabhängig von der kündigenden Partei.

Der Verbleib der Rentenbezüger bei der Auflösung von Anschlussverträgen muss dagegen von den Vertragsparteien geregelt werden (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1783). Sollen die Rentenbezüger übertragen werden, erhält die übernehmende Vorsorgeeinrichtung das für die Finanzierung der Renten erforderliche Deckungskapital (BGE 127 V 377, E. 5.d)). Eine übernehmende Vorsorgeeinrichtung wird keine Rentenbezüger übernehmen, wenn ungenügend Deckungskapital vorhanden ist (BGE 140 V 22, E. 6.2).

Vor der 1. BVG-Revision enthielten das BVG und das FZG keine Regelung zur Übertragung der Rentenbezüger bei der Kündigung von Anschlussverträgen (BGE 125 V 421, E. 4.a)). Es gab keine unbedingte Verpflichtung der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, die Rentenbezüger zu behalten (BGE 125 V 421, E. 6.a); BSV-Mitteilung Nr. 63, 17.07.2002, Ziff. 384, S. 10). Daher waren grundsätzlich die Reglemente der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zu berücksichtigen (BGE 135 V 261, E. 4.1; BGE 125 V 421, E. 6.a); BSV-Mitteilung Nr. 63, 17.07.2002, Ziff. 384, S. 10). Die Rechtsprechung hat offengelassen, ob die Übertragung von Rentenbezügern direkt im Anschlussvertrag geregelt werden könne (BGE 127 V 377, E. 5.b)). Mangels einer Regelung waren die Rentenbezüger vom Anschlusswechsel nicht berührt (BGE 125 V 421, E. 6.a)). Sie hatten weiterhin Anspruch auf die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen der Vorsorgeeinrichtung (BGE 135 V 261, E. 4.1; BGE 125 V 421, E. 6.a)). Sollten die Rentenbezüger übertragen werden, mussten sich die Vorsorgeeinrichtungen über die Übertragung der Rentenbezüger einigen (Hubatka, S. 162; Imhof, S. 473). Eine solche Einigung scheiterte in der Regel an der Höhe des Deckungskapitals, welches die bisherige Vorsorgeeinrichtung an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung zu übertragen hatte (Hubatka, S. 162; Schiesser, S. 306). Sofern die Reglemente der bisherigen Vorsorgeeinrichtung eine Kündigung der Rentenbezüger vorsah, musste der Arbeitgeber die negative Differenz aufbringen (Imhof, S. 473; Schiesser, S. 310).

Mit der 1. BVG-Revision wurde Art. 53e BVG eingeführt. Seit der Einführung im Jahr 2004 wird die Übertragung der Rentenbezüger gesetzlich geregelt, wobei die Bestimmung im Jahr 2007 noch einmal angepasst wurde. Seither unterscheidet das Gesetz über das Schicksal der Rentenbezüger abhängig davon, ob der Arbeitgeber oder die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag kündigt. Dieser gesetzliche Mechanismus wird in den folgenden Abschnitten näher dargestellt.

2. Kündigung durch Arbeitgeber

a) Regelung im Anschlussvertrag

Das BVG unterscheidet bei der Auflösung eines Anschlussvertrags, ob der Anschlussvertrag durch den Arbeitgeber oder durch die Vorsorgeeinrichtung aufgelöst wird. Löst der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf, richtet sich die Übertragung der Rentenbezüger bei Vertragsauflösung in erster Linie nach den Bestimmungen des Anschlussvertrags (BGE 135 V 261, E. 4.2; KOSS-Kieser, Art. 53e BVG, Rn. 22; BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 50; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1788; Stocker, S. 110).

Löst der Arbeitgeber einen Anschlussvertrag ohne entsprechende Regelung auf, so haben sich die bisherige und die neue Vorsorgeeinrichtung über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen (Art. 53e Abs. 4 Satz 1 BVG). Fehlt eine Regelung im Anschlussvertrag oder kommt zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung keine Vereinbarung zustande, verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Art. 53e Abs. 4 Satz 2 BVG) (BGE 135 V 261, E. 4.2). Diese Bestimmung ist so zu deuten, dass es der bisherigen und der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung freisteht, sich über den Verbleib der Rentenbezüger zu einigen (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 53; Stocker, S. 110). Können sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht einigen, dann werden die Rentenbezüger nicht übertragen (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 53; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1789; Stocker, S. 110). Der abgebenden und der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung steht es zudem frei, sich nur über eine bestimmte Kategorie von Rentenbezüger (z.B. nur Altersrentenbezüger oder nur Invalidenrentenbezüger) zu einigen (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 53; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1788).

b) Deckungszusage

Ist im Anschlussvertrag vorgesehen, dass die Rentenbezüger bei der Auflösung des Anschlussvertrags die bisherige Vorsorgeeinrichtung verlassen, kann der Arbeitgeber den Anschlussvertrag erst auflösen, wenn die übernehmende Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigt hat, dass sie die Personen zu den gleichen Bedingungen übernimmt (Art. 53e Abs. 4bis BVG; sog. Deckungszusage). Bei der Deckungszusage handelt es sich um eine schriftliche Bestätigung der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung, dass sie die Rentenbezüger der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zu den gleichen Bedingungen übernimmt (Peter, Abwicklungsstörungen, S. 89 f.). Der Wechsel der Vorsorgeeinrichtung soll die Ansprüche der Rentenbezüger nicht schmälern (BVGer, 11.01.2013, C-3735/2009, E. 8.4.6).

Sieht der Anschlussvertrag die Übertragung der Rentenbezüger vor, so können sich die Vorsorgeeinrichtungen nicht über diese Regelung hinwegsetzen (KOSS-Kieser, Art. 53e BVG, Rn. 22; BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 51). Es besteht aber kein Kontrahierungszwang der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung, weshalb diese nicht zur Übernahme der Rentenbezüger gezwungen werden kann (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1789). Es kann deshalb vorkommen, dass der Arbeitgeber den Anschlussvertrag mit dem Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung kündigt, die neue Vorsorgeeinrichtung aber keine Deckungszusage erteilt. In der Lehre ist umstritten, welche Auswirkungen das Fehlen der Deckungszusage hat. Nach Peter hat das Fehlen der Deckungszusage keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Kündigung (vgl. dazu und zum Folgenden Peter, Abwicklungsstörungen, S. 90 f.). Mit anderen Worten ist die Kündigung des Arbeitgebers gültig erfolgt. Die Deckungszusage der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung ist kein objektives Kündigungserfordernis. Eine andere Auslegung würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit für die abgebende Vorsorgeeinrichtung führen. In der Folge bleibt der Anschlussvertrag mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bezüglich der Rentenbezüger bestehen. Die Deckungszusage ist demzufolge lediglich ein Erfordernis für das Zustandekommen des neuen Anschlussvertrags. Nach Stauffer führt eine fehlende Deckungszusage dazu, dass die Kündigung des Arbeitgebers unwirksam ist (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1792). Die Kündigung des Arbeitgebers steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die übernehmende Vorsorgeeinrichtung ihre Deckungszusage erteilt (Stauffer, Bindung, S. 176).

Art. 53e Abs. 4bis BVG soll die Rentenbezüger vor einem vertragslosen Zustand schützen, da die Auffangeinrichtung nicht verpflichtet ist, laufende Rentenverpflichtungen zu übernehmen (Art. 60 Abs. 6 BVG) (BBl 2005 5941 ff., 5946). Es scheint zwar unverhältnismässig, wenn eine fehlende Deckungszusage zur gänzlichen Unwirksamkeit der Kündigung (und nicht nur hinsichtlich der Rentenbezüger) führen würde. Eine andere Auslegung würde jedoch dazu führen, dass die Verpflichtung im Anschlussvertrag, die Rentenbezüger zu übertragen, den Arbeitgeber nicht effektiv binden würde. Der Arbeitgeber könnte den Anschlussvertrag in Bezug auf die Aktivversicherten nichtsdestotrotz kündigen, womit die gesetzliche Unterscheidung der Folgen abhängig von der anschlussvertraglichen Regelung ins Leere laufen würden. Nach hier vertretener Meinung muss eine fehlende Deckungszusage deshalb zur gänzlichen Ungültigkeit der Kündigung führen.

Werden die Rentenbezüger gemäss anschlussvertraglicher Regelung übernommen, ist die Kündigung des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber daher von zwei Voraussetzungen abhängig: Erstens muss das Einverständnis des Personals bzw. der Arbeitnehmervertretung zum Wechsel (d.h. zur Kündigung und zum Abschluss des neuen Anschlussvertrags) vorliegen und zweitens muss die übernehmende Vorsorgeeinrichtung bestätigen, dass sie die bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung nicht mehr versicherten Rentenbezüger übernimmt (KOSS-Wyler, Art. 11 BVG, Rn. 15). Um Unsicherheiten zu vermeiden, ist zu empfehlen, dass die Deckungszusage spätestens im Zeitpunkt der Kündigung vorliegt (ASIP Fachmitteilung Nr. 122, 01.10.2020, Ziff. 3).

c) Formelle Anforderungen

Die Regelung über den Verbleib der Rentenbezüger ist im Anschlussvertrag zu treffen (vgl. Art. 53e Abs. 4 und Abs. 4bis BVG). Nach Stauffer muss die Regelung in demjenigen Dokument erfolgen, das von der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber unterzeichnet worden ist (Stauffer, Vorsorge, Rn. 1788). Peter vertritt die Auffassung, dass sich diese Regelung nicht in der Vertragsurkunde des Anschlussvertrags befinden muss, sondern dass ein Verweis auf andere Dokumente (z.B. Stiftungsurkunde) genügt (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 52). Ein Verweis auf einen Versicherungsvertrag zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Versicherungseinrichtung ist nach einhelliger Lehrmeinung ungenügend, da der Arbeitgeber nicht Vertragspartei ist und keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt hat (KOSS-Kieser, Art. 53e BVG, Fn. 39; BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 52; Stauffer, Vorsorge, Rn. 1788).

3. Kündigung durch Vorsorgeeinrichtung

Löst die Vorsorgeeinrichtung den Anschlussvertrag mit dem Arbeitgeber auf, ist die Regelung im Anschlussvertrag nicht relevant (BGE 135 V 261, E. 5.3; BVGer, 11.01.2013, C-3735/2009, E. 8.4.5; Stocker, S. 110). Die bisherige und die übernehmende Vorsorgeeinrichtung haben sich über den Verbleib der Rentenbezüger bei der bisherigen oder den Wechsel zur neuen Vorsorgeeinrichtung zu einigen (Art. 53e Abs. 5 Satz 1 BVG). Kommt keine Vereinbarung zustande, verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (Art. 53e Abs. 5 Satz 2 BVG). Der Bundesrat hat zudem ausdrücklich verordnet, dass die Rentenbezüger im Falle der Auflösung des Anschlussvertrags wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung bleiben (Art. 16b BVV 2).

4. Schicksal des Anschlussvertrags

Verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, bleibt der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter bestehen (Art. 53e Abs. 6 Satz 1 BVG). Dies gilt auch für die Invaliditätsfälle, bei denen die Invalidität nach der Auflösung des Anschlussvertrags, die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, aber vor der Auflösung des Anschlussvertrags eingetreten ist (Art. 53e Abs. 6 Satz 2 BVG).

Der Anschlussvertrag wird in diesen Fällen teilweise aufgelöst und bleibt für den Bestand der Rentenbezüger bestehen (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 66). Der Arbeitgeber bleibt Vertragspartei dieses Anschlussvertrags (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, 73 ff. wonach zu unterscheiden ist, ob ein Anschlussvertrag ursprünglich Arbeitnehmer und Rentenbezüger umfasste oder ob ein Anschlussvertrag originär für einen reinen Bestand an Rentenbezüger abgeschlossen wurde [vgl. dazu eingehend BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 76]). Er hat unter dem nicht aufgelösten Teil des Anschlussvertrags diejenigen Pflichten, die er unter dem nicht gekündigten Anschlussvertrag hätte (BGE 144 V 173, E. 3.3.5.2; BGE 135 V 261, E. 4.3.4; Seiler, S. 392). Eine allfällige im Anschlussvertrag vereinbarte Ausfinanzierungspflicht für Rentenbezüger besteht folglich weiterhin (BGE 144 V 173, E. 3.3.6). Gesetzliche Sanierungs- und Finanzierungspflichten des Arbeitgebers existieren hingegen nicht mehr (Geckeler Hunziker, Sanierung, S. 34 f.; BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 75). Die anschlussvertraglichen Bestimmungen zur Vertragsauflösung bestehen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht weiter (BGE 135 V 261, E. 4.2).

In der Lehre ist umstritten, ob der weiterbestehende Anschlussvertrag für den Bestand der Rentenbezüger von den Vertragsparteien angepasst werden kann. Nach Kieser soll der Anschlussvertrag zum Schutz der Rentenbezüger nicht mehr angepasst werden können (KOSS-Kieser, Art. 53e BVG, Rn. 33). Die Vertragsparteien des Anschlussvertrags können sich aber auf die Vertragsfreiheit berufen, weshalb dieser Ansicht nach Peter nicht zu folgen ist, zumal keine gesetzliche Grundlage für die Einschränkung besteht (BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 80). Dieser letzteren Ansicht ist zu folgen, da der Anschlussvertrag als Innominatkontrakt sui generis der Vertragsfreiheit unterliegt, sofern diese nicht durch zwingendes Recht eingeschränkt wird, was wie bereits erwähnt nicht der Fall ist.

1. Gesetzliche Ausgangslage

Nach Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn ein Anschlussvertrag aufgelöst wird. Die gesetzliche Bestimmung wurde mit der 1. BVG-Revision ins Gesetz aufgenommen und ist seit dem 1. Januar 2005 in Kraft. Die Teilliquidation ist ein komplexes Verfahren, dessen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen vorliegend nicht abgehandelt werden. Im nachfolgenden Abschnitt soll beleuchtet werden, inwiefern die Auflösung eines Anschlussvertrags aufgrund einer reglementarischen Einschränkung nicht zur Durchführung einer Teilliquidation führen soll.

2. Einschränkung durch reglementarische Bestimmungen

a) Konkretisierung durch oberstes Organ

Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG stellt eine gesetzliche Vermutung auf, die für Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen gilt (SVR 1998, BVG Nr. 12, E. 5). Die Auflösung des Anschlussvertrags führt per widerlegbarer Rechtsvermutung zur Folge der Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung (BGE 143 V 200, E. 4.1). Die gesetzliche Vermutung wird umgestossen, wenn bewiesen werden kann, dass die Auflösung eines Anschlussvertrags nicht zu einer Teilliquidation führt (sog. Beweis des Gegenteils) (BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 5.2).

Eine Vorsorgeeinrichtung kann diese gesetzliche Vermutung in ihren Reglementen konkretisieren, aber nicht einschränken oder abändern (BVGer, 24.04.2019, A-3248/2018, E. 4.2.2). Das Reglement einer Vorsorgeeinrichtung vermag das Gesetz nicht einzugrenzen oder umzustossen (BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 3.2). Das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung muss bei der reglementarischen Konkretisierung zudem den Stiftungszweck und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens berücksichtigen (BVGer, 24.04.2019, A-3248/2018, E. 4.2.2; BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 3.2). Das oberste Organ bestimmt die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation nach seinem Ermessen (BVGer, 01.09.2016, A-5524/2015, E. 3.2). Es hat hierbei einen Ermessensspielraum, der von der Aufsichtsbehörde zu respektieren ist. Ein Eingriff der Aufsichtsbehörde ist gerechtfertigt bei unhaltbaren Entscheiden, namentlich wenn sachfremde Kriterien herangezogen oder einschlägige Kriterien nicht berücksichtigt werden. Ebenso kann die Aufsichtsbehörde eingreifen, wenn das oberste Organ gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften verstösst.

b) Zulässigkeit von Mindestschwellen

Der Gesetzestext unterscheidet nicht zwischen sog. Kleinstanschlüssen (vgl. dazu Seltmann, Anschlussvertrag, Abschnitt II.A) und anderen Anschlussverträgen. Um eine administrativ aufwändige Teilliquidation zu vermeiden, wenn ein aufgelöster Anschlussvertrag nur wenige Arbeitnehmer betrifft, sehen Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen regelmässig Mindestschwellen vor, bei deren Erreichung eine Teilliquidation erst durchgeführt werden muss (Walser, Teilliquidation, S. 121). Dies stimmt mit den Grundsätzen der Praktikabilität und der Verhältnismässigkeit überein (BSK BeVo-Müller/Ruff Rudin, Art. 53b BVG, Rn. 43). Ein Reglement kann deshalb z.B. eine Bestimmung vorsehen, wonach eine Teilliquidation erst vorgenommen wird, wenn mehr als 2% der Gesamtanzahl der versicherten Personen von der Kündigung eines Anschlussvertrags betroffen sind. Das gilt insbesondere bei Gemeinschaftseinrichtungen, die sich ohne zusätzliche Kriterien permanent in Teilliquidation befinden würden (BGE 143 V 200, E. 4.2.2; Brechbühl/Grob, S. 15).

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahr 2008 reglementarische Konkretisierungen als unzulässig qualifiziert (BVGer, 22.08.2008, C-3896/2007). Die Auflösung eines Anschlussvertrags führte demnach in jedem Fall zur Teilliquidation (BVGer, 22.08.2008, C-3896/2007, E. 6.3.1). Das Bundesgericht hat reglementarische Konkretisierungen in späteren Urteilen hingegen als zulässig erachtet (BGE 136 V 322, E. 10.2; BGE 135 V 113, E. 2.1.5). Unzulässig bleibt es jedoch, auf eine Mindestanzahl von aufgelösten Anschlussverträgen abzustellen (BSK BeVo-Müller/Ruff Rudin, Art. 53b BVG, Rn. 45). Eine solche reglementarische Bestimmung berücksichtigt die effektive Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer nicht und kann nicht durch das Kosten-Nutzen-Verhältnis gerechtfertigt werden (BGE 143 V 200, E. 4.2.3).

Die Auflösung von mehreren Anschlussverträgen, die für sich allein keine Teilliquidation auslösen, können unter Umständen trotzdem Teil einer Teilliquidation sein. Gehen die Kündigungen dieser Anschlussverträge auf die gleiche unternehmerische bzw. betriebliche Veränderung zurück, wie die gleichzeitige Auflösung von grösseren Anschlussverträgen, die eine Teilliquidation auslösen, dann sind die kleineren Anschlussverträge in die Teilliquidation miteinzubeziehen (BGE 145 V 22, E. 4.2). Die Auflösung verschiedener Anschlussverträge wird dann als Folge des gleichen wirtschaftlichen Ereignisses betrachtet (BGE 145 V 22, E. 4.2).

c) Relevanter Zeitpunkt

Eine Teilliquidation wird durchgeführt, wenn die Konsequenz der Kündigung (d.h. die Auflösung des Vertragsverhältnisses) eintritt (BGE 140 V 22, E. 5.3). Der Zeitpunkt, in welchem die Kündigung ausgesprochen wurde, ist hingegen irrelevant. Es gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des relevanten Tatbestandes Geltung haben (BGE 140 V 22, E. 5.3). Damit findet dasjenige Teilliquidationsreglement Anwendung, welches im Zeitpunkt der Vertragsauflösung in Kraft ist. So ist es möglich, dass zwischen Ausübung des Kündigungsrechts und Auflösung des Vertragsverhältnisses ein neues Teilliquidationsreglement erlassen wird, welches in der Folge zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 140 V 22).

3. Keine Teilliquidation

Die Mindestschwellen in den Reglementen einer Vorsorgeeinrichtung führen dazu, dass ein Anschlussvertrag aufgelöst werden kann, ohne dass es zur Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung kommt. In einem solchen Fall stellt der Wechsel der Arbeitnehmer zu einer neuen Vorsorgeeinrichtung einen Freizügigkeitsfall dar (Brechbühl/Grob, S. 17). Anders als bei der Teilliquidation haben die Arbeitnehmer dann im Fall eines Deckungsgrades von über 100% keinen Anspruch auf Mitgabe von anteiligen freien Mitteln und Reserven, dafür wird die Austrittsleistung bei einem Deckungsgrad von unter 100% nicht gekürzt (Brechbühl/Grob, S. 17).

1. Auflösung des Vorsorgewerks

Die vollständige Kündigung eines Anschlussvertrags an eine Sammeleinrichtung ist organisatorisch die Aufhebung eines Vorsorgewerks.[1] Aus rechtlicher Sicht wird ein unselbständiger Teil der Vorsorgeeinrichtung aufgelöst. [2]

2. Auswirkungen den auf Versicherungsvertrag

Ein Anschlussvertrag kann den Versicherungsvertrag zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Versicherungseinrichtung zum Vertragsinhalt erklären. In einem solchen Fall bilden der Anschlussvertrag und der Versicherungsvertrag eine rechtliche Einheit.[3] Der Anschlussvertrag kann vorsehen, dass dessen Kündigung die Auflösung des Versicherungsvertrags zur Folge hat.[4] In einem solchen Fall sind der Versicherungsvertrag und der Anschlussvertrag rechtlich unauflösbar miteinander verbunden.[5] Die Auflösung des Anschlussvertrags führt dann zur Auflösung des Versicherungsvertrags.[6]

Der Versicherungsvertrag und der Anschlussvertrag sind aber nicht in jedem Fall unauflösbar miteinander verbunden, sondern es kommt auf die anschlussvertragliche Situation im Einzelfall an.[7] Grundsätzlich gilt, dass der Versicherungsvertrag zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Versicherungseinrichtung und der Anschlussvertrag zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber zwei separate Rechtsverhältnisse sind.[8] Eine Kündigung des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber hat zur Folge, dass das unter dem Versicherungsvertrag versicherte Risiko wegfällt, da die Vorsorgeeinrichtungen diese Risiken selbst nicht mehr trägt und daher auch nicht weiter übertragen kann. Die Leistung der Versicherungseinrichtung wird unmöglich, weshalb die Versicherungseinrichtung von der Leistungspflicht befreit wird (Art. 119 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 100 Abs. 1 VVG) und die Vorsorgeeinrichtung einen Rückerstattungsanspruch für bereits geleistete Versicherungsprämien hat (Art. 119 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 100 Abs. 1 VVG). Der Rückerstattungsanspruch bezieht sich nur auf Versicherungsprämien, welche die Vorsorgeeinrichtung für den Zeitraum nach Wegfall des versicherten Risikos bezahlt hat.

[1]          BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 4.

[2]          BSV-Mitteilung Nr. 8, 30.03.1988, Ziff. 46, S. 4.

[3]          BGE 127 V 377, E. 5.c)bb).

[4]          BGE 127 V 377, E. 5.c)cc). Eine solche Regelung muss im Versicherungsvertrag abgebildet werden, da andernfalls kein Konsens zwischen der Versicherungs­einrichtung und der Vorsorgeeinrichtung hinsichtlich der auflösenden Bedingung vorliegt.

[5]          BGE 127 V 377, E. 5.c)cc); BSK BeVo-Peter, Art. 53e BVG, Rn. 10.

[6]          Seiler, S. 389.

[7]          BGE 146 V 169, E. 3.2.3.1; HGer ZH, 30.11.2012, HG110059-O, E. 4.1.2.

[8]          BGE 146 V 169, E. 3.2.3.1.